无罪辩护|销售烟油等电子烟类案件5大疑难问题剖解与答疑
2023-03-16
近年来，电子烟在全球范围内流行。同时，与电子烟相关的“保护未成年、含有致癌物、爆裂、火险”等关键词也喷上热搜，随之，无证经营电子烟也急剧增加。国家为应对此新时代的“类烟产物”。2020年7月13日，国家烟草专卖局召开电子烟市场专项检查行动部署电视电话会议，会议要求：压实电子烟实体店的主体责任，坚持对电子烟不规范问题，露头就打，坚决防止出现反复。随后国家烟草专卖局、国家市场监督管理总局两部门联合发文禁止电商平台销售电子烟，正可谓：强监管时代=电子烟断“电”。
与此同时，相关的刑事法律疑难适用问题随之产生。作为刑事辩护人，观察社会、洞察社会，是无罪辩护灵感的源泉。防止“冤错”案件的发生，是刑事辩护人的辩护使命。因此，对于“电子烟”类案件中凸显出的刑事疑难问题，必须做出符合时代的辩护策略和方案，方能给家属的人生带来光亮、让家属的人生不留遗憾、让法律彰显应有的温度和温情（刑法不仅惩罚犯罪，更在保障人权，归根结底是保障人权）……
鉴于此，田鹏律师团队针对亲办案件中家属困惑的疑难问题、司法争议问题，做出专业且体系化的思考、答复，以期能对此类案件的办理有所裨益。
问题一：田律师，什么是电子烟？我们的如果压根就不是电子烟，凭什么抓我们……
答：关于这个问题，我作为律师永远无法回答你，因为国外有位哲学家也说过“我们永远不能define it ，我们只能describe it”。就像美国联邦最高法院法官说：我不知道“淫秽”的含义，我看了才知道什么是“淫秽”。
但是，我是辩护人，是专业的刑事辩护律师，我必须要找到法律依据，尽我所能的准确回答你。
根据《中华人民共和国烟草专卖法(2015修正)》（以下简称《专卖法》）第二条 和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例(2021修订)》（以下简称《条例》）第65条 均未对烟草以及烟草制品做概念的界定，只是通过列举的方式列明烟草专卖品和烟草制品的范围，对于电子烟只是“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”。因此，辩护人着实难以准确回答此问题。但是，我们深入研究，根据国家烟草《电子烟管理办法（2022年）》（以下简称《办法》）第三条：本办法所称电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等。对电子烟的描述和界定就更加详细了一些，精准了一些。但是，依然让非烟草专业人士或者老百姓摸不到头脑——稀里糊涂。我们继续挖掘，《办法》第五条：电子烟产品应当符合电子烟强制性国家标准。那就会追问，电子烟国家强制性标准是什么？继续深度检索，根据《中华人民共和国国家标准-GB41700-2022》（以下简称《标准》）
3.1电子烟electronic cigarette
用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统。注：不包括卷烟。
3.2雾化物 e-atomization material
可被电子装置全部或部分雾化为可吸入气溶胶的混合物及辅助物质。
3.3电子烟烟液e-liquid
液体形态的雾化物
3.4电子烟烟具electronic cigarette device
将雾化物雾化为可吸入气溶胶的电子装置。
3.5电子烟组件electronic cigarette module
组成电子烟一个独立部分的部件或部件组合。注:包括各种单独销售,可以组成电子烟一个独立部分的任何产品。
3.6烟弹cartridge
含有雾化物的电子烟组件。
此时，我要反问一句，辩护律师已经穷尽法律检索，作为家属，你明白了什么是“电子烟”了吗？
家属依然摸不着头脑，说我们“不含烟碱、我们的只是烟油，怎么看也不是电子烟啊……”依然困惑不已……没错，这个问题的定性，在司法实践中，检察官和法官也争议很大。
问题二：田律师，我们卖的仅仅是进口烟油，烟油也属于电子烟吗？
答：是的，这里老百姓会产生词语和感觉认知错误，就像“我们卖的是汽油，卖的是轮胎，是汽车的零配件，无论如何不能叫‘车’啊”。但是，我们必须回归的立法的文义解释、体系解释及立法实质精神，去客观、理性的理解此所谓的“概念”。
其实，深度思考，这个问题第一个问题本质上系同一个问题，只是整体与部分的关系，零部件与整机的关系问题。我已经说过：根据《中华人民共和国烟草专卖法(2015修正)》（以下简称《专卖法》）第二条 和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例(2021修订)》（以下简称《条例》）第65条 均未对烟草以及烟草制品做概念的界定，只是通过列举的方式列明烟草专卖品和烟草制品的范围，对于电子烟只是“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”。但是，根据《中华人民共和国国家标准-GB41700-2022》：
3.2雾化物 e-atomization material
可被电子装置全部或部分雾化为可吸入气溶胶的混合物及辅助物质。
3.3电子烟烟液e-liquid
液体形态的雾化物
3.6烟弹cartridge
含有雾化物的电子烟组件。
又根据国家烟草《电子烟管理办法（2022年）》（以下简称《办法》）第三条：本办法所称电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等。如果我们不讨论《办法》的效力问题，则从目前的规定看，我倾向于认为“烟油”是“雾化物”的“俗名”或者“小名”。概言之，我认为“烟液形态的雾化物=烟油=烟弹”。而烟弹就是《办法》规定的“电子烟”，因此，烟油也是电子烟。
问题三：但是，田律师，我们的是烟油雾化型的，与加热不燃烧型的能一样吗？
答：加热卷烟和电子烟在吸食方面存在共同之处，都是运用烟具加热；它们区别在于其核心内容物的不同，加热卷烟的核心是里面的烟丝，加热释放焦油和尼古丁，而电子烟的核心部分是雾化物，加热只释放尼古丁。
近年来的司法实践判例及烟草专家人士对加热不燃烧型的之成分、原理的实质比对分析，对于“加热不燃烧”型电子加热烟属于卷烟，已经没有争议。概言之，“加热不燃烧”型电子烟弹中盛装的是“烟草薄片”，包裹“烟草薄片”的就是卷烟纸，烟卷上也安装了滤嘴棒。自1997年施行、至2021年历经修订的《烟草专卖法实施条例》明确规定，“烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品”。由此可见，“加热不燃烧”型电子加热烟中的烟草薄片、卷烟纸、滤嘴棒均属专营专卖品，因此，就属于烟草制品。
而由于“烟油雾化型”电子烟在原料及生产原理与“加热不燃烧”型电子加热烟迥然不同，所以，我们认为存在实质不同。但是，要精准定性，这不是法律人能界定的。必须聘请专家鉴定人介入。概言之，我们辩护律师需要深度追问：有没有专家告诉我们一个确定的答案——烟油与传统的卷烟、烟丝等有无本质区别，这样我们就形成了“专家反证”。这样我们就有了论证的“基石”和“基础”（巧妇需要有米）。这需要家属全力的配合和合力，而不是律师凭借法律学知识的“印象性回答”。毕竟，律师不是烟草专家，我们是法律专业人士。
问题四：我们销售的是不含“烟碱”的烟油，是否构成犯罪？有无罪辩护的突破点吗？
答: 你这里的“烟碱”是俗名。学名为尼古丁（Nicotine），是一种有机化合物，化学式C10H14N₂，是一种存在于茄科植物（茄属）中的生物碱，也是烟草的重要成分。尼古丁会使人上瘾或产生依赖。
根据《标准》3.1电子烟electronic cigarette 用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统。注。不包括卷烟。这个定义就将无烟碱的电子烟也纳入其中。因此，如果我们认可《办法》的效力，则是否构成犯罪就会存在争议，则并不是明显的无罪案件，无罪辩护没有十足的把握，只能奋力一搏、坚持到底，就像任何药物都有副作用，是否对症，需要吃下去才能检测，但是，风险要自己承担，辩护人的辩护方案及风险事先会释明。
问题五：田律师，我们真的很冤枉，确实不知道会触犯刑法犯罪，我们都依法交了进口关税，我们公司也有营业执照，我们能无罪吗？老百姓哪里知道那么多……
答：关于买卖电子烟或者烟油，可能触犯的刑法罪名有多个，近年来，司法实践中常见的罪名有生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、走私普通货物罪、涉毒品类犯罪、非法经营罪。其中，案发频率最高的属“非法经营罪”，在我们经办或者检索到的类案中（以“非法经营罪”“生产销售伪劣产品罪”为案由，全文搜索关键词“电子烟”“烟油”“零售”“国家标准”等关键词），非法经营罪占比90%多，且法律适用争议最大的亦属“非法经营罪”。囿于篇幅所限，本案仅以非法经营罪为剖解，其他罪名不在此赘述。
上面的问题可以概括为：“无电子烟零售许可证，经营电子烟构成犯罪吗”？
以上问题的答案都是在我们认可《专卖法》《条例》《办法》《标准》的前提下展开的。但是，深度思考，此类案件的定性确实争议很大，近几年全国各地也已相继判决了一批非法经营电子烟犯罪案件，但就是否违反国家规定的问题，控辩双方一直争论不休，各地的刑事判决书对此也未能展开充分说理，因此这个问题始终未能得到令人信服的解决。这也成为我们辩护律师坚定地做无罪辩护的抓手和稻草。我们认为依法不构成犯罪，具体理由如下：
（一）《新国标-GB41700-2022》出台之前的裁判逻辑依然有漏洞或者错误
根据既往司法判例，我们精准提炼裁判文书的裁判逻辑如下：《专卖法》规定：烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。烟叶作为烟草制品的源头，属于国家专营范围，由此，烟叶的衍生品只要中含有“尼古丁”，就实质解释为“烟草”制品，不属于类推解释，而属于刑法的扩大解释。由此，法院认为依法可以判处非法经营罪。而烟油的核心成分是烟碱，本质就是从烟叶中提取的尼古丁，也正因此，电子烟才会被称之为“烟”。如果烟油的本质和关键是烟碱的话，那将之理解为烟草制品，也并未超过“烟草”实质解释+文义解释+体系解释可涵摄范围，并不违背罪刑法定原则。
但是，我们需要深度思考：雾化型烟油中不含有烟碱，则就没有尼古丁，没有尼古丁就不是烟草制品，因此，就不能扩大解释涵射进去，依法就不需要许可证，即不构成非法经营罪。否则，我们就会陷入 “所有电子烟都和刑法上‘专卖品’画上了等号”范围里——这样理解刑法的打击面就太宽泛+电子烟就没有了边界。
反向思考，如果烟油中的成分只是一些烟草替代品、化学合成品，比如含有尼古丁成分的雾化型电子烟，主要物质为尼古丁（盐），而尼古丁盐是化学合成品，不仅能从烟草中提取，也可以从茄科植物的果实之中提取。如果其尼古丁成分不是从烟草中提取，而将之评价为烟草制品，进而将其认定为专卖品，那么此逻辑推理就与上面的逻辑推理存在矛盾和悖论。
因此，在此类案件的辩护中，烟油中是否含有烟碱，成为我们关注的辩护焦点。若此类案件中证据材料中没有类似的“成分检验”文书，辩护人需要依法申请，全力辩护此焦点。
（二）从法的效力等级考察：《专卖法》《条例》《办法》之间的法律效力等级冲突——不容忽视
我们认为司法实践中，法院把无证批发、零售雾化型电子烟（不含烟碱）的行为认定为非法经营罪，依法属于“错案”，因为，目前并没有“国家规定”，即使有规定，亦违反上位法——矛盾与冲突不容忽视。概言之，法无明文规定不为罪。具体论证如下：
根据我国的目前法规，与电子烟直接相关的规定有《专卖法》《条例》《办法》。但是，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例（2021修订）》（以下简称《条例》）第六十五条：“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”
此处需要注意，“参照”执行=上位法没有明确的规定。那辩护人想深度追问，下位法的规定符合《立法法》《行政许可法》等规定吗？我们认为此《条例》65条之规定，违反上位法。理由如下：
首先，根据《中华人民共和国烟草专卖法》（2015修订）第二条系明确+完全列举，没有“等”字等兜底，明确没有规定“电子烟”。
其次，既然上位法没有明确规定，那就属于“新”设定的许可种类。根据《中华人民共和国行政许可法(2019修正)》第十六条 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。通过该条规定可知：《条例》作为下位法，只能在上位法设定的“范围内”做出具体规定。而此处的“参照”显然超越了范围，属于扩大的新类型种类，因此，依法违反上位法，此《条例》第65条依法无效。既然无效，则《办法》中关于电子烟的规定、《新国标-GB41700-2022》中关于电子烟的细化解释，均归于无效。
最后，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》 一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
鉴于以上《专卖法》虽然是法律规定，但是没有明确的“电子烟”列举，又《条例》的“参照”适用，依法违反上位法，依法无效。综上所述，我们认为从行政法规是否违反上位法的设定范围，深度论证分析，是比较可行的无罪辩护路径和突破口之一。
（三）法不强人所难：老百姓已经认真、全面“报海关关税、办理营业执照”等，决不能没有任何行政处罚的前置“警告”，就对老百姓苛责刑罚，毕竟专业法律人对“电子烟”之法律规定都需要检索7天7夜——依然对其定性有争议
首先，对于新型“电子烟”类疑难案件，法官会议或者检察官联席会议对违法性认识与判断，都难以形成统一观点，甚至存在有很大争议。换言之，法律专业人士都会产生疑问，更奈何普通百姓？
其次，从《新国标-GB41700-2022》颁行，过渡期5个月，就一棒子打死式+一网打尽式+对老百姓全面“知法推定” ，是否科学？妥当？是否符合民众的法律预期？进一步，即使过渡期已经5个月，我们问问普通老百姓，以买烟店的为样本，有多少老百姓知道电子烟需要许可证？若行政法规都没有领会到，更奈何刑法犯罪的规定？
综上，法不强人所难——作为专业的法律人都争议、争鸣不止，奈何稀里糊涂的普通老百姓？老百姓具有违法性认识错误，且行政条例的颁行处于过渡期——应秉持刑法谦抑性原则，依法宣告无罪。
与此同时，相关的刑事法律疑难适用问题随之产生。作为刑事辩护人，观察社会、洞察社会，是无罪辩护灵感的源泉。防止“冤错”案件的发生，是刑事辩护人的辩护使命。因此，对于“电子烟”类案件中凸显出的刑事疑难问题，必须做出符合时代的辩护策略和方案，方能给家属的人生带来光亮、让家属的人生不留遗憾、让法律彰显应有的温度和温情（刑法不仅惩罚犯罪，更在保障人权，归根结底是保障人权）……
鉴于此，田鹏律师团队针对亲办案件中家属困惑的疑难问题、司法争议问题，做出专业且体系化的思考、答复，以期能对此类案件的办理有所裨益。
问题一：田律师，什么是电子烟？我们的如果压根就不是电子烟，凭什么抓我们……
答：关于这个问题，我作为律师永远无法回答你，因为国外有位哲学家也说过“我们永远不能define it ，我们只能describe it”。就像美国联邦最高法院法官说：我不知道“淫秽”的含义，我看了才知道什么是“淫秽”。
但是，我是辩护人，是专业的刑事辩护律师，我必须要找到法律依据，尽我所能的准确回答你。
根据《中华人民共和国烟草专卖法(2015修正)》（以下简称《专卖法》）第二条 和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例(2021修订)》（以下简称《条例》）第65条 均未对烟草以及烟草制品做概念的界定，只是通过列举的方式列明烟草专卖品和烟草制品的范围，对于电子烟只是“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”。因此，辩护人着实难以准确回答此问题。但是，我们深入研究，根据国家烟草《电子烟管理办法（2022年）》（以下简称《办法》）第三条：本办法所称电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等。对电子烟的描述和界定就更加详细了一些，精准了一些。但是，依然让非烟草专业人士或者老百姓摸不到头脑——稀里糊涂。我们继续挖掘，《办法》第五条：电子烟产品应当符合电子烟强制性国家标准。那就会追问，电子烟国家强制性标准是什么？继续深度检索，根据《中华人民共和国国家标准-GB41700-2022》（以下简称《标准》）
3.1电子烟electronic cigarette
用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统。注：不包括卷烟。
3.2雾化物 e-atomization material
可被电子装置全部或部分雾化为可吸入气溶胶的混合物及辅助物质。
3.3电子烟烟液e-liquid
液体形态的雾化物
3.4电子烟烟具electronic cigarette device
将雾化物雾化为可吸入气溶胶的电子装置。
3.5电子烟组件electronic cigarette module
组成电子烟一个独立部分的部件或部件组合。注:包括各种单独销售,可以组成电子烟一个独立部分的任何产品。
3.6烟弹cartridge
含有雾化物的电子烟组件。
此时，我要反问一句，辩护律师已经穷尽法律检索，作为家属，你明白了什么是“电子烟”了吗？
家属依然摸不着头脑，说我们“不含烟碱、我们的只是烟油，怎么看也不是电子烟啊……”依然困惑不已……没错，这个问题的定性，在司法实践中，检察官和法官也争议很大。
问题二：田律师，我们卖的仅仅是进口烟油，烟油也属于电子烟吗？
答：是的，这里老百姓会产生词语和感觉认知错误，就像“我们卖的是汽油，卖的是轮胎，是汽车的零配件，无论如何不能叫‘车’啊”。但是，我们必须回归的立法的文义解释、体系解释及立法实质精神，去客观、理性的理解此所谓的“概念”。
其实，深度思考，这个问题第一个问题本质上系同一个问题，只是整体与部分的关系，零部件与整机的关系问题。我已经说过：根据《中华人民共和国烟草专卖法(2015修正)》（以下简称《专卖法》）第二条 和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例(2021修订)》（以下简称《条例》）第65条 均未对烟草以及烟草制品做概念的界定，只是通过列举的方式列明烟草专卖品和烟草制品的范围，对于电子烟只是“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”。但是，根据《中华人民共和国国家标准-GB41700-2022》：
3.2雾化物 e-atomization material
可被电子装置全部或部分雾化为可吸入气溶胶的混合物及辅助物质。
3.3电子烟烟液e-liquid
液体形态的雾化物
3.6烟弹cartridge
含有雾化物的电子烟组件。
又根据国家烟草《电子烟管理办法（2022年）》（以下简称《办法》）第三条：本办法所称电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等。如果我们不讨论《办法》的效力问题，则从目前的规定看，我倾向于认为“烟油”是“雾化物”的“俗名”或者“小名”。概言之，我认为“烟液形态的雾化物=烟油=烟弹”。而烟弹就是《办法》规定的“电子烟”，因此，烟油也是电子烟。
问题三：但是，田律师，我们的是烟油雾化型的，与加热不燃烧型的能一样吗？
答：加热卷烟和电子烟在吸食方面存在共同之处，都是运用烟具加热；它们区别在于其核心内容物的不同，加热卷烟的核心是里面的烟丝，加热释放焦油和尼古丁，而电子烟的核心部分是雾化物，加热只释放尼古丁。
近年来的司法实践判例及烟草专家人士对加热不燃烧型的之成分、原理的实质比对分析，对于“加热不燃烧”型电子加热烟属于卷烟，已经没有争议。概言之，“加热不燃烧”型电子烟弹中盛装的是“烟草薄片”，包裹“烟草薄片”的就是卷烟纸，烟卷上也安装了滤嘴棒。自1997年施行、至2021年历经修订的《烟草专卖法实施条例》明确规定，“烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品”。由此可见，“加热不燃烧”型电子加热烟中的烟草薄片、卷烟纸、滤嘴棒均属专营专卖品，因此，就属于烟草制品。
而由于“烟油雾化型”电子烟在原料及生产原理与“加热不燃烧”型电子加热烟迥然不同，所以，我们认为存在实质不同。但是，要精准定性，这不是法律人能界定的。必须聘请专家鉴定人介入。概言之，我们辩护律师需要深度追问：有没有专家告诉我们一个确定的答案——烟油与传统的卷烟、烟丝等有无本质区别，这样我们就形成了“专家反证”。这样我们就有了论证的“基石”和“基础”（巧妇需要有米）。这需要家属全力的配合和合力，而不是律师凭借法律学知识的“印象性回答”。毕竟，律师不是烟草专家，我们是法律专业人士。
问题四：我们销售的是不含“烟碱”的烟油，是否构成犯罪？有无罪辩护的突破点吗？
答: 你这里的“烟碱”是俗名。学名为尼古丁（Nicotine），是一种有机化合物，化学式C10H14N₂，是一种存在于茄科植物（茄属）中的生物碱，也是烟草的重要成分。尼古丁会使人上瘾或产生依赖。
根据《标准》3.1电子烟electronic cigarette 用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统。注。不包括卷烟。这个定义就将无烟碱的电子烟也纳入其中。因此，如果我们认可《办法》的效力，则是否构成犯罪就会存在争议，则并不是明显的无罪案件，无罪辩护没有十足的把握，只能奋力一搏、坚持到底，就像任何药物都有副作用，是否对症，需要吃下去才能检测，但是，风险要自己承担，辩护人的辩护方案及风险事先会释明。
问题五：田律师，我们真的很冤枉，确实不知道会触犯刑法犯罪，我们都依法交了进口关税，我们公司也有营业执照，我们能无罪吗？老百姓哪里知道那么多……
答：关于买卖电子烟或者烟油，可能触犯的刑法罪名有多个，近年来，司法实践中常见的罪名有生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、走私普通货物罪、涉毒品类犯罪、非法经营罪。其中，案发频率最高的属“非法经营罪”，在我们经办或者检索到的类案中（以“非法经营罪”“生产销售伪劣产品罪”为案由，全文搜索关键词“电子烟”“烟油”“零售”“国家标准”等关键词），非法经营罪占比90%多，且法律适用争议最大的亦属“非法经营罪”。囿于篇幅所限，本案仅以非法经营罪为剖解，其他罪名不在此赘述。
上面的问题可以概括为：“无电子烟零售许可证，经营电子烟构成犯罪吗”？
以上问题的答案都是在我们认可《专卖法》《条例》《办法》《标准》的前提下展开的。但是，深度思考，此类案件的定性确实争议很大，近几年全国各地也已相继判决了一批非法经营电子烟犯罪案件，但就是否违反国家规定的问题，控辩双方一直争论不休，各地的刑事判决书对此也未能展开充分说理，因此这个问题始终未能得到令人信服的解决。这也成为我们辩护律师坚定地做无罪辩护的抓手和稻草。我们认为依法不构成犯罪，具体理由如下：
（一）《新国标-GB41700-2022》出台之前的裁判逻辑依然有漏洞或者错误
根据既往司法判例，我们精准提炼裁判文书的裁判逻辑如下：《专卖法》规定：烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。烟叶作为烟草制品的源头，属于国家专营范围，由此，烟叶的衍生品只要中含有“尼古丁”，就实质解释为“烟草”制品，不属于类推解释，而属于刑法的扩大解释。由此，法院认为依法可以判处非法经营罪。而烟油的核心成分是烟碱，本质就是从烟叶中提取的尼古丁，也正因此，电子烟才会被称之为“烟”。如果烟油的本质和关键是烟碱的话，那将之理解为烟草制品，也并未超过“烟草”实质解释+文义解释+体系解释可涵摄范围，并不违背罪刑法定原则。
但是，我们需要深度思考：雾化型烟油中不含有烟碱，则就没有尼古丁，没有尼古丁就不是烟草制品，因此，就不能扩大解释涵射进去，依法就不需要许可证，即不构成非法经营罪。否则，我们就会陷入 “所有电子烟都和刑法上‘专卖品’画上了等号”范围里——这样理解刑法的打击面就太宽泛+电子烟就没有了边界。
反向思考，如果烟油中的成分只是一些烟草替代品、化学合成品，比如含有尼古丁成分的雾化型电子烟，主要物质为尼古丁（盐），而尼古丁盐是化学合成品，不仅能从烟草中提取，也可以从茄科植物的果实之中提取。如果其尼古丁成分不是从烟草中提取，而将之评价为烟草制品，进而将其认定为专卖品，那么此逻辑推理就与上面的逻辑推理存在矛盾和悖论。
因此，在此类案件的辩护中，烟油中是否含有烟碱，成为我们关注的辩护焦点。若此类案件中证据材料中没有类似的“成分检验”文书，辩护人需要依法申请，全力辩护此焦点。
（二）从法的效力等级考察：《专卖法》《条例》《办法》之间的法律效力等级冲突——不容忽视
我们认为司法实践中，法院把无证批发、零售雾化型电子烟（不含烟碱）的行为认定为非法经营罪，依法属于“错案”，因为，目前并没有“国家规定”，即使有规定，亦违反上位法——矛盾与冲突不容忽视。概言之，法无明文规定不为罪。具体论证如下：
根据我国的目前法规，与电子烟直接相关的规定有《专卖法》《条例》《办法》。但是，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例（2021修订）》（以下简称《条例》）第六十五条：“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”
此处需要注意，“参照”执行=上位法没有明确的规定。那辩护人想深度追问，下位法的规定符合《立法法》《行政许可法》等规定吗？我们认为此《条例》65条之规定，违反上位法。理由如下：
首先，根据《中华人民共和国烟草专卖法》（2015修订）第二条系明确+完全列举，没有“等”字等兜底，明确没有规定“电子烟”。
其次，既然上位法没有明确规定，那就属于“新”设定的许可种类。根据《中华人民共和国行政许可法(2019修正)》第十六条 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。通过该条规定可知：《条例》作为下位法，只能在上位法设定的“范围内”做出具体规定。而此处的“参照”显然超越了范围，属于扩大的新类型种类，因此，依法违反上位法，此《条例》第65条依法无效。既然无效，则《办法》中关于电子烟的规定、《新国标-GB41700-2022》中关于电子烟的细化解释，均归于无效。
最后，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》 一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
鉴于以上《专卖法》虽然是法律规定，但是没有明确的“电子烟”列举，又《条例》的“参照”适用，依法违反上位法，依法无效。综上所述，我们认为从行政法规是否违反上位法的设定范围，深度论证分析，是比较可行的无罪辩护路径和突破口之一。
（三）法不强人所难：老百姓已经认真、全面“报海关关税、办理营业执照”等，决不能没有任何行政处罚的前置“警告”，就对老百姓苛责刑罚，毕竟专业法律人对“电子烟”之法律规定都需要检索7天7夜——依然对其定性有争议
首先，对于新型“电子烟”类疑难案件，法官会议或者检察官联席会议对违法性认识与判断，都难以形成统一观点，甚至存在有很大争议。换言之，法律专业人士都会产生疑问，更奈何普通百姓？
其次，从《新国标-GB41700-2022》颁行，过渡期5个月，就一棒子打死式+一网打尽式+对老百姓全面“知法推定” ，是否科学？妥当？是否符合民众的法律预期？进一步，即使过渡期已经5个月，我们问问普通老百姓，以买烟店的为样本，有多少老百姓知道电子烟需要许可证？若行政法规都没有领会到，更奈何刑法犯罪的规定？
综上，法不强人所难——作为专业的法律人都争议、争鸣不止，奈何稀里糊涂的普通老百姓？老百姓具有违法性认识错误，且行政条例的颁行处于过渡期——应秉持刑法谦抑性原则，依法宣告无罪。
