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田鹏律师:刑事辩护的14大思维模型(2021年札记)

    2023-03-05

时光如梭,岁月如贼,转眼间,2021年已经溜走,2022已经奔跑了30天,人类永远只能被动的前行、追赶、奔跑,其实,在时间的规律面前,奔跑又有何妨,只不过是“岁月是把杀猪刀,我也未曾绕过岁月。”然,8年前,我猛然发现,自己活了20多年,回头看,白茫茫一片,未曾记录下、镌刻下走过的足迹,回忆一片空白,那年起,我就每年记录下自己的点滴思考,每天记录,亦感谢微信这款软件,让我更加方便的记录自己的足迹与思悟。点滴记录,对于自己是一种回味的证据,对儿孙是一种无声的教育财富。深夜爬起,勉励自己,敲击键盘,摘录微信朋友圈,琐碎文字如下:

【思维1:数学思维】2022年1月3日,发一条朋友圈:
法庭上,辩护人要展现辩论的魅力与力量,必须要有数学思维。犹记否,高中时代,对同一个数学题目,我们需要运用几种不同的方法计算、验算,得出同样的结果和数值,这就是科学的魅力和力量。同理可得,辩护人对同一个论点,运用不同的论证方法、从不同的角度充分论证(数字论证、对比分析、归纳法、归谬法、对比论证等),方能展现论辩的说服力和穿透力。
进一步,延伸思考,法庭上的辩论是口语逻辑,与辩护词的书面语逻辑有很大不同(大多只运用一种论证方法论证一个论点)。口语表达的语速更快(也要控制语速防止书记员记录不下来),信息量更大,因此,法庭上辩护人可脱口而出——运用不同的论证方法论证同一个论点,这样就会让辩论听起来更丰满、更有力量。

【思维2:遛娃思维】2021年12月11日,发一条朋友圈:
深圳速度,每个人犹如机器一般,每天高速运转=内卷……在深圳,我也是那台被内卷的“机器人”,完全没有时间停下来,带着娃儿,去河边看看河流、小溪、还有那游来游去的鱼儿。低头翻看手机日历,已连续2个月没有陪伴家人过周末(一年也陪不了几次)。
辩护人,日思夜想,满脑子都是卷宗、质证意见、辩护词和发问提纲,可能已经被工作完全洗脑+侵染,遛娃时、走路时也会浮现辩护方法论(自得其乐)。不知是谁说过:“人类之所以进步,主要是因为下一代不听上一代人的话。”想想此话语乃真理,因此,遛娃时,我总是做一个观察者、引导者,任其摸爬滚打、任性而为、释放天性。诚可谓遛娃方法论:观察+倾听+引导+启发+鼓励=释放天性。世间万物相通,规律相似。在刑事辩护中,我们不是当事者,需要像记者一样去观察、记录、倾听。换言之,辩护人需要做一个观察者、引导者、提炼者、拓荒者=救赎使者。概言之,辩护方法论如下:走访观察+耐心倾听+细致挖掘+不断碰撞+缜密构建=无罪释放。正可谓,辩护与溜娃,方法论大同小异。

【思维3:核武器思维】2021年12月5日,没有发朋友圈,自己收藏:
人生如戏、如棋,辩护犹如打牌。入门级(家属)牌友只专注于面前的牌,专业级的打牌师傅却有大局观,心中装着整个牌桌的乾坤。概言之,打牌(辩护)是一场专业硬技术的较量与策略博弈。有些案件起初是一手好牌,研判后发现被打烂了(乱出牌)……辩护是一场“人生”救赎赛,不需要你跑赢上帝,只需要你跑赢“灵感”与“专业”。需要你彻夜思考:“我有哪几张牌、好牌与烂牌如何打磨、烂牌能否转化为好牌、何时出牌、全部打出去还是保留一部分、力度打几分…”,如此,才能彻底“胡掉”=救赎!
延伸思考,出牌有时不需要用力过猛,物理原理可知:力具有反向作用。有时候发力过猛会自伤内脏。辩护犹如国家之间的军事较量,就像朝鲜就很聪明,永远不会把自己的底牌亮出来,但是总是漏一点点:“新闻报道说自己的国家有xx核武器%¥#@”,但是就是不打完手里的牌,让其他国家去猜测……这实乃是一种中国文化中的大智慧,迁移到辩护中,有时会散发出巨大的力量。
当然,在认罪认罚的法治大背景下,在90%的案件中,需要积极地跟公诉机关沟通、协商……但是,总有一些案件,也总有一些公诉人在躲猫猫,此时,辩护人需要的是大局观+核武器思维,以此实现有效辩护。

【思维4:建筑师思维】辩护人,每天面对如山的案卷,每个案件的卷宗动辄上千页,需要逐页审核、翻阅,方能做到烂熟于胸,才能在洗澡时、走路时、吃饭时、睡梦中突然迸发出辩护灵感。概言之,卷宗都不熟悉,谈何有效辩护?
有一天,律师助理小徐过来问:“田律师,拿到卷宗,先写质证意见还是先写辩护词?”其实,这个问题经常会有人遇到,很多时候,我们面对案件,有如下三种顺序:先写辩护词,再写质证意见;先写质证意见,再写辩护词;两者同时写。我的回答很明确:先写质证意见,再写辩护词。否则,一定是在重复劳动、做无用功,且思绪烦乱=剪不断理还乱,尤其是针对多人、多事实的疑难复杂案件,更是丈二的和尚摸不着头脑。深度思考,倘若你把每个证据(砖头)的质量、轻重、胖瘦、高矮、真伪、合法与否、关联与否均吃透了、磨圆了、咬碎了,再去画图纸、打地基、建造楼宇,是不是就顺手拈来、游刃有余、事半功倍?

【思维5:换位思维】2021年10月20日,没有发朋友圈:
换位思考才是刑事辩护的穿透力、说服力、思辨力的源泉。此案法官在想什么呢?此案检察员在思考什么呢?思考透彻了以上问题,案件的核心争议焦点自现,转而思考辩护人认为……也许,执业思维的惯性,久而久之,辩护人总有思维盲区:“我认为、我认为、我想…”,这恰恰成为了我们脑中“自设的一堵墙”=盲区,导致辩护无力感。
进一步,很多时候,有些检察官(零星少数)发现了卷宗的“病灶”问题,检察官会想:“这个问题辩护律师有没有发现呢?”,可能此时检察官就打电话给律师,要律师把辩护意见递交上来。辩护人递交上去后,其发现律师果然没有发现这个问题,检察官(零星少数)就想晃过去……概言之,辩护人需要真功夫、硬技术、火眼金睛,摸透检察官的这种“障眼法”,聚焦争议焦点,有理有据有节的论证+提交,方能彰显辩护的魅力。

【思维6:立场思维】2021年10月7日,发了朋友圈,又删除了。
任何人都有立场,角色和位置不同,立场亦会各异。很多案子走偏了,乃角色+立场的差异与对冲……在穷尽事实细节、证据细节、法律规定后,彻夜失眠+逻辑推理、+经验法则的思辨后,如果依然无法探寻到“突破口”,也许辩护的困境就在于“角色和立场”的对冲。就犹如“作为妈妈,其儿子有3个老婆,她也许欣然接受;但是作为贤妻,她老公有3个小三她却恨之入骨”……没错,有时立场会影响正义的评判标准。而人皆有立场,法官、检察官亦有立场……进一步,情绪、立场、观念、家庭环境、知识储备等都会影响对“客观正义”的实质解读。因此,抛开事实与证据的探析,辩护一定意义上乃在各种立场的博弈中探寻“平衡点”,让被情绪、观点、观念、立场等因素绑架与裹挟的“正义”回归原点……

【思维7:恐高思维】2021年8月10日,攀登116层平安大厦。

今日登高望远,116层,549米,我已经吓尿,4岁的儿子却犹如蜘蛛侠,活蹦乱跳……此恐高现象击中脑壳,陷入沉思:同样的高度+位置+玻璃护栏=危险系数=安全系数,但是不同的人产生的恐惧感(安全感)各不相同。其实,害怕与不害怕,安全就在那里———不增不减,全在吾心。
同理可得,同样的事实、证据、法律规范、经验法则,但是,检察官、法官、律师对案件的“公平与正义感”却不一样,若想无罪释放,必须要从实质上“打破法官的错觉与惯性思维模式”…半年来,一直在深夜敲击键盘:《无罪辩护:突破惯性思维》,鲜活的案例在脑际激荡……

【思维8:水滴石穿】每次开庭前,我总是打印4份辩护词,其中2份有特殊性“辩护词第1页盖自己的特质印章+最后1页手写签名】,然后庭前提交给检察官、法官,据说可以吸引检察官的翻看欲望,如果庭审有点魅力,他们似乎回去肯定看。开庭前可以礼貌地询问检察官的名字,6年来都用一个破旧的小本本记录他们的名字+每位检察官每次开庭的优点,然后回到办公室,回味、复盘、再回味……4年下来,发现是一笔不小的财富,点滴汇聚成河,微小的习惯聚集成巨大的能量。回头看,走过的足迹一步一个脚印,不空亦不虚。

【思维9:言出法随】法庭上,审判长有时会提出:“辩护人,你这属于猜测和假设,毫无证据,不需要再说了……”,然后,打断辩护人的发言。诚然,若辩护人毫无根据、肆意猜测、漫天飞雪,则宁可不发表辩论意见。但是,辩护人若有根有据、有蛛丝马迹,属于缜密逻辑推理下的“合理怀疑”,则可以继续发言!方法论提炼:【换一种表达方式】——审判长,根据最高人民法院《中华人民共和国刑事诉讼法解释》第140条之规定,本案存在以下明显X大“无法解释的疑问”,疑问1、疑问2……如斯,言出法随,巧妙回应审判长的主观臆断。

【思维10:护犊子思维】抑或开庭、抑或网络辩护词,我发现些许律师撰写辩护词有一个盲区:对自己不利的证据,总言“孤证不能定案”。但是,对自己有利的证据,却扭头就:“孤证可以定案”了。深度思考,这是一种“不客观”的思维病,对我们不利的“孤证”全部不认可,对我们有利的“孤证”都认可。
深度思考,每个法官和检察官都是有大智慧的理性法律人,他们曾经跟我们一样排排坐,在同一个教室研习法律,怎么可能逃得过他们的火眼金睛。概言之,这中论辩毫无力量,俨然是在拿着家属的“托付”当儿戏。对于此种思维病,必须要剔除、拔除。

【思维11:拆分思维】范某某走私普通货物案,我发现对被告人有利的言辞都没有被侦查人员记录,但是如何质证?如何咬碎此突破口?让法官懂、信、采……辩护人采用迂回拆分+等价命题转换的策略与辩护方法:既然庭前无法呈现有利证据,那就当庭质疑不利证据。被告人说部分言辞是虚假的,那就聚焦质证、质疑此部分言辞……辩护人当庭指出每个同案被告人10月18日都有一份笔录,唯独我的被告人10月18日没有,为何如此奇怪和奇怪?一则可能是侦查人员遗漏了,二则侦查人员故意遗漏有利证据;进一步,12月11日居然亦唯独我的被告人没有笔录,其他被告人均有一份,此时遗漏的概率就极其微小或概率为0,恳请法庭注意我的被告人范某某的部分言辞之不实陈述——概言之,辩护人对其真实性有异议。
追问:为何两处遗漏的笔录拆分抛出?辩护犹如打牌,需要思考先出那张、再出那张,需要琢磨和盘托出王炸还是循序渐进地一张、一张的打出……概言之,此刻,拆分抛出2次笔录缺失问题更具穿透力……

【思维12:爱恨交织】当“同一个行为”兼具骗与爱的时候(浑然一体、不可分割),法律不会评价爱的部分,只会评价骗的部分。除非骗与爱充分混杂、模糊不清……犹如“婚恋型诈骗案”,嫌疑人可能同时具有花的故意、爱的成分,但是更具有骗的意味和预谋,两条河流同时在自己的意念中流淌,达到一定数额,法律就会评价其为“诈骗罪”——稍微猛踩油门就是10年起步。百姓有一种误区,就是我们的行为是怎么怎么好、怎么怎么对、怎么怎么妥,但是,这是一种思维盲区。因为世间万物都具有多面性,某些行为会同时兼具怎么怎么坏、怎么怎么错、怎么怎么恶。概言之,当同一个行为既具有合法性也具有非法性时,法律会评价、打击、惩戒其非法性的一面。易言之,法律要求该行为蕴含“纯粹的爱”。概言之,很多家属的误区在于“只看到行为的有利面且执拗的钻牛角尖”,而司法机关看得是不利面,白天不懂夜的黑。

【思维13:离间计思维】认罪认罚从宽制度乃法治大背景下的好制度,但是,犹如任何药都具有副作用,此司法制度亦附带产生一种“司法怪病”。有些案件,纵观全案事实与证据,案件原本无罪或者争议极大。此时,打着认罪认罚的“大旗或幌子”,“离间计”或“分化瓦解”的策略就会产生。诱导或者威慑“软柿子”认罪认罚,然后,“半软不软”的柿子就会“认怂”,产生攀比心或者嫉妒心,“他认罪都出去了,我该如何是好?还是认了吧,然后,只剩下几个“硬骨头”,案件整体军心涣散、支离破碎,家属彻夜难眠,以泪洗面……最后,“硬骨头”也彻底崩溃,心理防线被突破,然后,跪地求饶……换言之,认罪认罚的立法实质精神乃针对“事实清楚、毫无争议”的案件,以此节省司法资源,然而,司法实践中却剑指“疑难案件”,实乃走偏、走歪、走向了无可挽回的深渊,刑事司法之裁判会影响三代人,彻底改变整个家庭、家族的行驶轨道,希望此类判决经得起岁月的检验。

【思维14:底裤思维】2021年10月6日,发朋友圈一条:

我们信奉法治,心中饱含深情,庭上据理力争,庭下理直气柔,温婉如玉。今天庭审辩论之创造性方法论:发问同案被告人,发现她有些激动,辩护人遂停止发问。但是,突发奇想,本来在举证阶段应该提交的客观证据,我们前移到发问阶段,我向合议庭提出:“请被告人XX简单的写几个字,此关系到本案的争议焦点……” 审判长准许,他们也不知道我要干什么,估计审判长也是第一次遇到这种情景,审判长瞪大了眼睛。我说请XX被告人简单地写如下文字:“4月28日,3月37日,58件,326件,来货明细”。
其实,辩护人是要堵住检察官的后路,防止他说:“辩护人当庭提交的证据来源不明、真实性有异议、依法不具有关联性、不合法的等模板套路”。换言之,我们当庭发问+当庭写字+当庭提交客观证据的创造性辩护方法论,代替了庭前或者庭后的“笔迹鉴定”,当庭提交了可以推翻全案的核心客观书证——记账本。为了防止公诉人不认此证据,我要求被告人当庭对其写的字“按手印”,审判长说:“不需要签名和按手印了,她又不是鉴定人。”我看审判长已经抓住了问题的本质,时机成熟,辩护人遂转入下一个焦点……此灵感来源于“年轻时代的林肯总统为某穷人辩护,当年林肯总统当庭提交了日历本,以证实证人口中的‘月圆之夜’之虚假性”。综上,通过当庭让被告人写几个字,企图推翻言辞证据的虚假性、扣押数量的严重错误,并要求合议庭重新到公安机关的物证保管中心重庆现场清点涉案假冒注册商标衣服的数量。
但是,辩护人不需要用力过猛,不需要裸奔,不需要把底裤也脱掉。成年人,话点到即止,方能彰显温婉的力量与辩护的魅力。

夜深,停笔。年初三的深圳,微雨,微凉。推窗望向窗外,我又想起了我去年援助的“陈某故意伤害致死案”(精神病杀妻案)——精神病的典型案件,我清晰地记得,我会见他时,他眼睛30分钟不眨,手一直颤抖,表情和动作呆滞、不变……他说:田律师,会判我死刑吗?我其实不怕死亡(眼睛不转动),若法律判我15年以上,我出狱都50多岁了,对社会和家人没有任何意义,我当下死去和15年后死去有何不同?哀莫大于心死,我决定拯救此“间歇性疯颠的灵魂”——他爱孩子、爱妻子、爱生活。只是有时爱的太深却让常人无法理解……此刻,我亦想起了“大眼睛哭泣的某家属”,那天,我失眠到三更,她哭着说:“田律师,若我老公判7-10年,等他出来,岂不是‘一身疾病+半头白发+思想脱节=废人’,该如何给孩子交代?他爸爸出狱后岂不是只能去送外卖,还要迷路?”

写到此,再摘录我微信朋友圈的寥寥文字,致敬2022:

刑事无小案,刑事无小事。走了心,用了情,辩护人才能将专业和智慧发挥到极致。
辩护人,有时是理直气柔的绅士,说服的力量;有时是理直气壮的斗士,抗辩的力量。
辩护突破口的挖掘与建立,犹如立鸡蛋,每个人都知道希望很小,尝试的人更是稀少,但是心中有信仰,只要努力、一遍一遍地去尝试、不断推翻、重建,有一天就真的立起来了……
致敬2022,致敬赶路人,让我们一起挖掘、探索、守护“救赎的微光”……

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