“黄赌毒”，千百年来，总是沉渣泛起，让人“成瘾乱性、玩物丧志”。吞噬他人的阳光人生：有位高权重的高官政要，有腰缠万贯的巨商大贾，有名扬天下的演艺明星，也有“授业解惑”的高校教师。简言之，人一旦染上“黄赌毒”，便会从人生的巅峰跌入万丈深渊，毁了事业，甚至丢了性命。鉴于此，国家针对此类案件的专项行动一轮又一轮，“高压红线”一直如利剑高悬。
随着时代的发展，作为辩护律师，突破传统辩护路径，精研此类案件的辩护要点，亦成为当务之急。尤其是在通过网络平台传播淫秽物品的犯罪案件中，淫秽物品的“实际点击数量”是法院定罪与量刑时重点考虑的因素之一。司法实践中，由于运营平台的后台数据具有可修改性，因此，在运营平台的后台数据中呈现出来的“客观”点击数是否系真实点击数？换言之。如何质疑、质证、突破虚增、虚假的点击量，成为辩护此类案件中的核心要点和突破口。
2022年4月，田鹏律师团队承办某传播淫秽物品牟利案，该案检察机关直接以运营平台中呈现的数据作为淫秽物品的点击量，认定涉案淫秽物品的点击阅读量共计3000万余次，属于情节特别严重的情形，建议法院对被告人判处十年以上有期徒刑。家属犹如晴天霹雳——无助、绝望（人生能有几个十年，出来已白头）。田鹏律师介入此案后，精细化研判，为被告人制定罪轻辩护策略，据理力争，最终法院判决被告人“三年有期徒刑”——家属如释重负、愁云消散。
一、案情回顾
检察机关起诉：2016年，被告人甲成立了A公司开展互联网增值服务业务，被告人乙是该公司的股东之一。2021年3月，甲与乙商议另外成立一个部门，在互联网上传播淫秽书籍，以付费阅读的方式来赚取读者的阅读费用，赚取资金五五分成。后乙购买了包含淫秽书籍数据包的B平台，在取得甲同意之后，带领A公司员工丙、丁等人在某小区出租房内秘密办公，开发相关APP，架设数据库，并在互联网上推广涉淫秽书籍的APP，读者在互联网上下载该APP后，可以阅读一定章节的免费书籍，如需继续阅读后续章节则需要付费。
案发后，侦查人员调取了运营平台的电子数据资料，经鉴定，涉案平台有21本小说属于淫秽物品，涉案小说管理平台显示涉案21本小说的点击阅读量共计45989661次（读者每点击打开涉案小说1次至关闭该小说累计阅读量为1次），1本《X欲》书籍的真实点击量为100000次以上。
综上所述，检察机关认为，被告人甲、乙的行为已经触犯《刑法》的规定，构成传播淫秽物品牟利罪，且系情节特别严重，建议法院依法判处。
田鹏律师通过阅卷及会见被告人，不放过一丝一毫，发现检察机关认定点击量的方式、方法均存有争议乃至错误（辩护突破口）。为此，田鹏律师团队查阅4000余篇生效裁判案例，逐页质证本案的每页卷宗证据细节，最终提出“实际点击量”存疑及“书籍点击量”计算方式错误的核心辩护要点——理性突破。
二、类案分析——论证前提的类案启示
截止2022年12月31日，通过检索中国裁判文书网、威科先行等权威法律案例数据库，统计案例检索情况如下（摘选典型类案及差异性案例）：以“传播淫秽物品牟利罪”为案由，全文搜索关键词“传播淫秽物品（书籍/小说）”“点击次数”，共检索到刑事审判参考案例18份，判决书166份。通过逐一详细查阅，剔除重复案例及无参考价值案例，共得到24份有效案例，其中刑事审判参考案例3份，广东省案例11份，其他省份案例10 份。
在检索到的24份有效判决中，有12份判决书在作出判决时考虑了涉案淫秽物品的点击量（备注：限于微信公众号的篇幅限制，笔者摘要列举）：
例如，最高人民法院发布的第669号指导案例【罗刚等传播淫秽物品牟利案】的裁判要旨提出：在计算实际点击数时，均需要排除以下方面虚增的、不正常的点击数：1.人为设置的计数方式差异；2.自点击数（吸引粉丝的虚像）；3.有确实证据证实并可以明确区分的无效点击数。
例如，最高人民法院发布的第691号指导案例【北京掌中时尚科技有限公司等传播淫秽物品牟利案】指出，经营者自行点击淫秽电子信息以增加点击量的自行点击行为，不是向他人传播，不符合传播淫秽物品的特征,应从点击数中扣除。
尤其在涉小说类淫秽物品罪案件中，鉴于小说内容的连贯性。因此，在认定淫秽小说的实际点击量时，要充分考虑这一特性。例如，在彭某传播淫秽物品牟利案中【案号：(2015)海刑初字第513号】，法院认为，鉴于网络销售平台对于全部章节点击数的计数标准过于宽泛，难以作为网络淫秽小说社会危害性的判定标准。《纵横乡野都市：狂猛小三爷》作为一本书籍，其内容具有连贯性，应当将整部书籍作为一个整体看待，不能将各个章节作为独立个体。据此，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“实际点击次数”在本案中，应当是《纵横乡野都市：狂猛小三爷》一书的总点击次数，而非各个章节的点击数。该总点击次数可通过该全部章节点击数1431348除以章节数103章得出，据此，该小说实际点击次数为13897次，即小说的实际点击数=全部章节点击数÷章节数。与本案判决类似的还有(2015)海刑初字第821号、(2015)海刑初字第822号两个案例。
三、辩护思路——对“实际点击量”的细节较量和救赎
鉴于以上类案数据中提炼、固定、归纳到的“大前提”，我们迁移到承办案件中，为我们的案件制定精细化的辩护策略和路径，摘选辩护词如下：
（一）存疑的事实：起诉书指控“1本《X欲》书籍的真实点击量为100000次以上”，依然事实不清，证据不足
经辩护人仔细阅读本案证据材料发现，本案中，没有证据能够直接或者间接地证明“《X欲》的真实点击量达到十万次以上”这一指控事实。与该指控事实相关联的证据只有同案被告人丙一人的口供。
丙在接受讯问时指出：我知道涉案21本小说在我虚增点击量之前的真实点击量大约是有每本几千至十万左右的真实点击量，具体是多少记不清楚了，只能估算出共计不少于十万次点击量。
对于该份口供的证据能力与其能否证明起诉书指控的事实，辩护人提出以下几点意见：
首先，丙在供述中明确提出，具体的真实点击量是多少记不清楚了，只能估算出共计不少于十万次点击量。翻阅全部卷宗，辩护人并未发现其他客观印证证据。从证据的可采性考察，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十八条第二款规定：证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用（同样适用于被告人）。本案中，丙提出的点击数量只是其猜测、推断得出来的，在没有其他证据相互印证的前提下，应谨慎考虑其口供的真实性，不应将其作为定案依据。
其次，进一步，乙在供述中自述其也参与实施了虚增点击量的行为，且其在讯问笔录中提出：我知道上述21本小说在我虚增点击量之前真实的点击量大约是每本不超过300次的点击量，大约是每本小说有200多次的真实点击。（通过对比乙与丙的供述可知，二者对小说点击量的认定存在较大的差异，且关于真实的小说点击量究竟是多少的问题，没有其他证据能够与二人的口供相互印证。因此，丙供述内容的真实性无法得到印证。此外，乙的供述中还提到：我曾经跟丙交代过要修改点击量数据增加小说热度吸引力，但是丙有没有真的去实施我就不清楚了（补查卷，P10）。这说明，乙与丙二人可能都实施了虚增点击量的行为，且不能排除丙看到的所谓“真实”点击量是乙操作之后的“虚假”点击量的合理怀疑，即假设乙与丙所说都是真实的，也可能存在丙操作之前，乙已经虚增了涉案书籍的点击量的情形。因此，依然不能排除丙看到的所谓真实的点击量，是乙在后台修改过的“虚假”点击量。
最后，退一步，即使采纳其言辞的真实性。起诉书指控的事实与丙的表述亦不符，不应予以认定。从笔录的前后语境意考察，不排除丙所表达的真实意思：其估算涉案的21本小说共计不少于十万次点击量，而非《X欲》一本书的点击量为十万次以上。概言之，起诉书指控的“《X欲》真实点击量在十万次以上”的事实没有其他证据予以证实，依然不排除系16本总计10万点击量的可能性。
综上所述，辩护人认为，起诉书指控的“《X欲》的真实点击量为100000次以上”的事实没有直接或者间接的证据予以证明，该指控事实不清，证据不足，依法不应予以认定。
二、客观+精确的事实：应认定涉案淫秽小说的阅读量共计小于17121次
起诉书指控：“被告人使用的某小说管理平台显示涉案21本淫秽小说的点击阅读量共计为45989661次”，辩护人认为，该阅读量计算方法的选择与扣除数之认定存在错误。
（一）在计算方式的选择上，公诉机关采用的简单相加法，此计算方法不能正确反应该行为的社会危害性
目前，公诉机关对小说点击量的数据计算方式为直接获取某平台的后台数据，将获取到的21本涉案小说的阅读量进行简单相加，得出“被告人使用的某小说管理平台显示涉案21本淫秽小说的点击阅读量共计为45989661次”的结论。
然而，根据乙的供述，点击量的确定方式是：每打开浏览一次该书就算一次点击量，不管时间长短，不管一次看多少章节，还是一整本。打开至关闭该书就算一次点击量，明天继续打开至关闭概述又算一次点击量。
关于此核心事实项，在检方的起诉书中也予承认。淫秽小说与声音、视频文件不一样，小说从开始在网站上传到完结，过程具有连续性、一贯性，这就决定了读者在阅读不同章节的时候，需要反复打开同一本小说阅读。以本案涉案小说《妙手XX》为例，该小说共计147章，在连载的过程中，读者不可能一次性读完这本涵盖147章内容的小说。且在小说上传时，为了吸引读者，提高书籍的点击量，运营商也并非一次性将147章全部上传到网页上。因此，就出现了同一读者对同一本书籍进行反复点击、重复点击、多次点击的客观情形。
最高人民法院、最高人民检察院2017年发布的《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》中指出：对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。
这就说明，在统计传播淫秽物品的数量时，不能只关注平台统计的数量，还要考虑该数量是否能够充分反映该淫秽物品的传播范围以及行为人的社会危害性。本案中，鉴于网络销售平台对于全部章节点击数的计数标准过于宽泛，难以作为网络淫秽小说社会危害性的判定标准。
辩护人认为，在考虑涉案小说的点击数量时，应关注到一般读者都是以章节为单位进行阅读的实际情况，因此，认定实际点击数的正确计算方式：总点击数÷21本涉案小说的章节之和=45989661÷2686=17121次（特别备注：未考虑虚增数量）。
（二）在计算实际点击量时，应扣除某管理平台的初始数据
根据乙的讯问笔录：我于2020年9月左右花了两万元左右在网上购买了一整套软件的使用权。然后我自己研究了使用方法。……之后我在某平台上查看原来留存的数据，尝试推广一下点击量高的小说去到各个小说网站或电影网站做广告。2021年3、4月时候，我和甲商议开展低俗的业务。
由此可见，一方面，在乙接管某平台之前，该平台上的小说已经有一定数量的点击量。其运营后，数据并非从0开始计算，而是在既往数据的基础上继续累加，因此本案中目前的点击量，只能反应截止案发时，该平台淫秽小说的点击总量，不能反映出乙等人实际运营期内，在其宣传、运营下该淫秽小说的实际量。另一方面，在甲参与淫秽小说项目之前，乙曾通过自主研究推广的方式增加过淫秽小说的阅读量。
本案被告人甲是在2021年3月之后才与乙达成合作，在此之前，乙自行推广增加的点击阅读量不应计算到甲传播淫秽物品牟利的点击量中来。
（三）在计算实际点击量时，要扣除乙、丙虚增的部分阅读量
网站经营者出于牟利目的，通常会想方设法提高网站点击率，从而扩大网站影响，获取更多的广告费收入。因此，淫秽网站的点击数能够反映其社会危害性的大小。
但在实践中，一些淫秽网站为了营造声势或者获取更多的非法利益，故意修改淫秽小说的点击阅读量，从而导致网站的点击量呈现虚增状态的，这部分故意修改的点击数则不能反映淫秽网站的实际危害，因此，在认定实际点击数时，应当扣除上述虚增的点击量。
本案中，某平台的后台数据并非真实数据，而是经过乙、丙篡改后的数据。根据丙的供述：这些点击量都不是真实的，是乙授意我去修改（虚增）过的……对于这一点，公诉机关在起诉书中也承认“丙在乙的安排下虚增了部分点击量”。这一部分虚增点击量的行为，没有造成向他人传播的危险，不符合传播淫秽物品牟利罪的特征，应从点击数中扣除。
综上所述，辩护人认为，起诉书对涉案21本淫秽小说的点击阅读量共计45989661次认定错误。在认定点击量时，应考虑到涉案淫秽书籍内容具有连贯性，应将书籍作为整体看待。关于涉案淫秽书籍在互联网上传播的实际点击数，建议将该某后台数据的点击量除以涉案书籍的全部章节数，得出能够正确反映其社会危害性的实际点击数，即17121次。在此基础上，对于甲与乙正式经营淫秽小说项目前平台上的初始数量以及丙、乙自行虚增的部分点击量应予以扣除，因此，辩护人认为涉案21本书籍的真实点击量远小于17121次，恳请合议庭依法查明后精准认定。
结语
经过长达六个月的审理，田鹏律师团队提出的抗辩理由大部分被合议庭采纳，辩护策略和方案有效落地，最终为被告人争取到了“实质刑期利益”——判处有期徒刑三年。
犯罪，都是社会病，每个身陷囹圄的人都需要“救赎”，就像病人需要救治。然，我们在辩护的同时，亦呼吁：远离黄赌毒，幸福千万家 。