田鹏：刑事庭前会议——细节辩护的力量和魅力（一、二、三、四）
2023-03-05
2022年11月2日-3日，鉴于某1.8亿合同诈骗罪一案，证据材料多（共计5小推车）、案情疑难复杂、控辩双方对事实、证据存在较大争议，且辩方多次申请依法排除非法证据，且提供了相关线索与材料，符合人民法院应当召开庭前会议之法定条件，因此，此案法院依法召开庭前会议。但是，庭审中的细节却让我无法入眠，记录文字如下：
一、诉讼代理人能否出席庭前会议？
辩护人依照《出庭通知书》指定时间，准时到达法庭，我们就发现庭下坐了一位“静悄悄的女性”。也许是刑事辩护身经百战后的直觉和敏锐嗅觉使然——赶紧查阅法律、司法解释等规定：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第231条：“庭前会议一般不公开进行。”
我们辩方当即举手示意……
辩护人：“尊敬的审判长，请核实庭下的人员身份信息。”
审判长问：“请问你是什么人？”
诉讼代理人：“我是受害人的诉讼代理人。”
我们辩方当即回应：“审判长，诉讼代理人无权参加庭前会议……”
审判长问询公诉人意见，公诉人说：“我们没有意见。”
庭下的诉讼代理人：“我们是接到了法院的《出庭通知书》的，我也是从外地赶过来的，很远的（再也没有说其他话语……）。”
审判长看向我们，问我们什么意见，我们说：“鉴于此案系冤错案件、且已经经过一审、二审，目前是发回重审阶段，且受害人并未提交任何新证据等，我们不同意其参加。”
审判长：“那好吧，请诉讼代理人退庭……”
法律人不能靠直觉，虽然直觉有时很准。然，精准得落脚于具体的法律规定——有法可依，才能最有力、有礼、有节的辩护。庭前会议结束，我穷尽检索全部法律、法规，列表如下：
通过以上列表，我们可以得出：只有四川省高院规定“诉讼代理人”可以参加。然，根据法的效力位阶，下位法的细化规定不得超越上位法，而上位法确实没有明确的规定。当然，从刑事诉讼法学理论与法解释学考察，诉讼代理人出席符合立法精神（防止庭审中断、提高庭审效率、推进庭审实质化——贯彻集中审理原则），但是，辩护人毕竟不是学者，依然探究细节、信仰法律——找到法律依据，若没有规定，权利必须要行使，这是我们对权利的宣示。
尤其在无罪辩护的冤错案件中，必须关注每一个细节，关注法庭上的每一个人、事、物，让审判长、公诉人感受到细节的力量。任何一场刑事辩护是一场“人生的救赎赛”。法庭上的权利都是争取来的，给你权利你不行使，权利就会变为一纸空文。
二、同步录音录像缺失4次——是否合法？
司法实践中，同步录音录像有很多“病灶”（完美的诉讼制度需要子孙后代、一代一代努力完善，道阻且长……），例如：不同步开启，被搞服了再开启…
【被告人：我受到威胁了，警察骂我、威胁我，要抓我的老婆进来陪我…这是我的软肋，我心中无比痛苦、煎熬，这都不是刑讯逼供吗？
【公诉人：请被告人提供客观证据或线索材料，我们会依法查实……
【被告人：我们确实受到了威胁，要我怎么证明？机器是你们的、按钮在你们手里、停电与否都是你们说了算、场地是你们的，我当时就犹如陷入了“黑洞”……
【审判长：请提供客观证据证实你的说法…
【被告人： 若这样，判我死刑好了…
【辩护人：审判长，本案属于“可能判处无期徒刑以上”的案件，应当全程开启同步录音录像，辩护人每分每秒看完了同步录音录像，发现，本案我的被告人有11次笔录，但是，同步录音录像只有7次，缺失4次，依法属于非法证据，应当予以排除。
【公诉人：关于同步录音录像的问题，我们认为录音录像完整、连续，与被告人的言辞相互印证，不存在争议。
【辩护人：审判长，其一，公诉人不一定像辩护人一样，一秒一秒地全部看过审讯录像；其次，这里公诉人的回应存在“概括性、模糊性”陷阱，必须回归法律规定的细节，才能进入下个问题，此焦点问题必须解决：
为论证此焦点问题，辩护人当庭递交了详细、全面的法律规定：
以上法律规定可得：每次录像必须全程同步，不得间断，不得剪接、删改，保持完整性。本案中缺失4次同步录音录像，显然违反以上规定，属于非法证据，依法需要排除。
进一步，田鹏律师思索——辩护药方：要解决同步录音录像的顽疾和癌变，必须启动“沉默权+律师在场权”。换言之，律师介入之前，嫌疑人可以保持沉默，律师不在场的一切言辞均系非法证据——无证据资格，不得进入神圣的法庭！唯有这样，才能让刑事证据体系回归“客观证据为王”，不“轻信口供”——防止刑讯逼供，让被告人心服口服——司法办案人员才能更“有力度、有温度、有爱”地审判案件，否则，被告人持续伸冤、喊冤，警察、检察官、法官的职业亦心累，回归客观证据，让人间充满爱。
三、对被告人有利的辩解不记录——是否需要排除？
【被告人：审判长，我们是无罪的，对我们有利的辩解不予记录，恳请审判长给我时间，要我详细陈述……
【公诉人：审讯过程不需要全部一字一句的记录，只要记录了核心意思，且经过被告人核对签名确认，就是符合法律规定的。
【被告人：我具有辩解权利啊，请审判长看同步录音录像，只要我辩解，侦查员就说：“我不老实……加重判处我……要我这辈子在监狱里……”，请问，这属于合法的取证吗？那直接判处我死刑算了，不需要开庭了……
【辩护人回应：审判长，刚刚公诉人说审讯录像不需要一字一句的记录，只要记录大概核心意思即可，辩护人同意公诉人的说法。然，这里依然要精细化拆分为“记录有罪供述和无罪辩解”，对被告人有利的无罪证据，必须一字一句的精准记录——因为司法猛如虎+摧毁他人的人生不可逆（无罪辩解的记录更应该慎之又慎、细致精准）。但是，我们一秒一秒地反复观看同步录音录像，发现被告人的辩解处——完全不记录。这就不符合法律精神了。显然，违反法律规定，具体规定如下：
【审判长：下面进入证据开示阶段……
【公诉人：我们想分组举证、分类举证……
【辩护人：审判长，分组举证我们没有异议，只要正式开庭前解决了我们提出的非法证据排除问题。我们同意公诉人的举证方式和顺序，但是，请公诉人给我们一份《举证提纲》，提高庭审效率，方便法庭查明案件事实……
【公诉人：我们不会提供《举证提纲》的，这不属于卷宗证据材料。且，那一条法律规定我们必须提供《举证提纲》？
【辩护人：尊敬的审判长，那我们要求一证一质，一证一举，案件开庭30天，我们也无妨……我想多说一句，庭前会议的设置初衷：提高庭审效率、归纳争议焦点，把有限的庭审资料聚焦在实质争议证据、争议焦点上，防止冤错案件的发生……且，辩护人提交证据材料，都是一式两份或者三份，制作完整的《证据目录》，一切都是为了查明案件事实真相、查明案件事实细节，辅助合议庭精准认定案件，公诉人不提供显然不平等、不科学（不符合控辩平等对抗的司法精神、不利于查明案情）……
进一步，作为辩护人，观点、论点要落脚于具体的法律规定——穷尽法律规定的细节，辩护才能释放出无穷的魅力和力量……正如公诉人所言：“那一条法律规定，我们必须提供？”公诉人的细节捕捉，亦释放出了无穷的力量……
夜深，更多细节，留待下文……
一、诉讼代理人能否出席庭前会议？
辩护人依照《出庭通知书》指定时间，准时到达法庭，我们就发现庭下坐了一位“静悄悄的女性”。也许是刑事辩护身经百战后的直觉和敏锐嗅觉使然——赶紧查阅法律、司法解释等规定：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第231条：“庭前会议一般不公开进行。”
我们辩方当即举手示意……
辩护人：“尊敬的审判长，请核实庭下的人员身份信息。”
审判长问：“请问你是什么人？”
诉讼代理人：“我是受害人的诉讼代理人。”
我们辩方当即回应：“审判长，诉讼代理人无权参加庭前会议……”
审判长问询公诉人意见，公诉人说：“我们没有意见。”
庭下的诉讼代理人：“我们是接到了法院的《出庭通知书》的，我也是从外地赶过来的，很远的（再也没有说其他话语……）。”
审判长看向我们，问我们什么意见，我们说：“鉴于此案系冤错案件、且已经经过一审、二审，目前是发回重审阶段，且受害人并未提交任何新证据等，我们不同意其参加。”
审判长：“那好吧，请诉讼代理人退庭……”
法律人不能靠直觉，虽然直觉有时很准。然，精准得落脚于具体的法律规定——有法可依，才能最有力、有礼、有节的辩护。庭前会议结束，我穷尽检索全部法律、法规，列表如下：
| 法律法规名称 | 法条内容 |
| 中华人民共和国刑事诉讼法(2018修正) | 第一百八十七条 在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。 |
| 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 |
第二百三十条 召开庭前会议应当通知公诉人、辩护人到场。 庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见，或者准备询问控辩双方对证据材料的意见的，应当通知被告人到场。有多名被告人的案件，可以根据情况确定参加庭前会议的被告人。 |
| 人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行) |
第三条 公诉人、辩护人应当参加庭前会议。根据案件情况，被告人可以参加庭前会议；被告人申请参加庭前会议或者申请排除非法证据等情形的，人民法院应当通知被告人到场；有多名被告人的案件，主持人可以根据案件情况确定参加庭前会议的被告人。 |
| 《四川省高级人民法院<关于刑事案件适用庭前会议>的若干意见(试行)》 | 第五条【庭前会议参加人范围】公诉人、辩护人、诉讼代理人应当参加庭前会议。庭前会议对附带民事诉讼进行调解的，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人应当参加。单位犯罪案件，单位诉讼代表人一般应当参加。 |
通过以上列表，我们可以得出：只有四川省高院规定“诉讼代理人”可以参加。然，根据法的效力位阶，下位法的细化规定不得超越上位法，而上位法确实没有明确的规定。当然，从刑事诉讼法学理论与法解释学考察，诉讼代理人出席符合立法精神（防止庭审中断、提高庭审效率、推进庭审实质化——贯彻集中审理原则），但是，辩护人毕竟不是学者，依然探究细节、信仰法律——找到法律依据，若没有规定，权利必须要行使，这是我们对权利的宣示。
尤其在无罪辩护的冤错案件中，必须关注每一个细节，关注法庭上的每一个人、事、物，让审判长、公诉人感受到细节的力量。任何一场刑事辩护是一场“人生的救赎赛”。法庭上的权利都是争取来的，给你权利你不行使，权利就会变为一纸空文。
二、同步录音录像缺失4次——是否合法？
司法实践中，同步录音录像有很多“病灶”（完美的诉讼制度需要子孙后代、一代一代努力完善，道阻且长……），例如：不同步开启，被搞服了再开启…
【被告人：我受到威胁了，警察骂我、威胁我，要抓我的老婆进来陪我…这是我的软肋，我心中无比痛苦、煎熬，这都不是刑讯逼供吗？
【公诉人：请被告人提供客观证据或线索材料，我们会依法查实……
【被告人：我们确实受到了威胁，要我怎么证明？机器是你们的、按钮在你们手里、停电与否都是你们说了算、场地是你们的，我当时就犹如陷入了“黑洞”……
【审判长：请提供客观证据证实你的说法…
【被告人： 若这样，判我死刑好了…
【辩护人：审判长，本案属于“可能判处无期徒刑以上”的案件，应当全程开启同步录音录像，辩护人每分每秒看完了同步录音录像，发现，本案我的被告人有11次笔录，但是，同步录音录像只有7次，缺失4次，依法属于非法证据，应当予以排除。
【公诉人：关于同步录音录像的问题，我们认为录音录像完整、连续，与被告人的言辞相互印证，不存在争议。
【辩护人：审判长，其一，公诉人不一定像辩护人一样，一秒一秒地全部看过审讯录像；其次，这里公诉人的回应存在“概括性、模糊性”陷阱，必须回归法律规定的细节，才能进入下个问题，此焦点问题必须解决：
为论证此焦点问题，辩护人当庭递交了详细、全面的法律规定：
| 中华人民共和国刑事诉讼法(2018修正) |
第一百二十三条 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。 录音或者录像应当全程进行，保持完整性 |
| 公安机关办理刑事案件程序规定(2020修正) |
第二百零八条 讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以对讯问过程进行录音录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。 前款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。 对讯问过程录音录像的，应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性。不得选择性地录制，不得剪接、删改。 |
以上法律规定可得：每次录像必须全程同步，不得间断，不得剪接、删改，保持完整性。本案中缺失4次同步录音录像，显然违反以上规定，属于非法证据，依法需要排除。
进一步，田鹏律师思索——辩护药方：要解决同步录音录像的顽疾和癌变，必须启动“沉默权+律师在场权”。换言之，律师介入之前，嫌疑人可以保持沉默，律师不在场的一切言辞均系非法证据——无证据资格，不得进入神圣的法庭！唯有这样，才能让刑事证据体系回归“客观证据为王”，不“轻信口供”——防止刑讯逼供，让被告人心服口服——司法办案人员才能更“有力度、有温度、有爱”地审判案件，否则，被告人持续伸冤、喊冤，警察、检察官、法官的职业亦心累，回归客观证据，让人间充满爱。
三、对被告人有利的辩解不记录——是否需要排除？
【被告人：审判长，我们是无罪的，对我们有利的辩解不予记录，恳请审判长给我时间，要我详细陈述……
【公诉人：审讯过程不需要全部一字一句的记录，只要记录了核心意思，且经过被告人核对签名确认，就是符合法律规定的。
【被告人：我具有辩解权利啊，请审判长看同步录音录像，只要我辩解，侦查员就说：“我不老实……加重判处我……要我这辈子在监狱里……”，请问，这属于合法的取证吗？那直接判处我死刑算了，不需要开庭了……
【辩护人回应：审判长，刚刚公诉人说审讯录像不需要一字一句的记录，只要记录大概核心意思即可，辩护人同意公诉人的说法。然，这里依然要精细化拆分为“记录有罪供述和无罪辩解”，对被告人有利的无罪证据，必须一字一句的精准记录——因为司法猛如虎+摧毁他人的人生不可逆（无罪辩解的记录更应该慎之又慎、细致精准）。但是，我们一秒一秒地反复观看同步录音录像，发现被告人的辩解处——完全不记录。这就不符合法律精神了。显然，违反法律规定，具体规定如下：
【审判长：下面进入证据开示阶段……
【公诉人：我们想分组举证、分类举证……
【辩护人：审判长，分组举证我们没有异议，只要正式开庭前解决了我们提出的非法证据排除问题。我们同意公诉人的举证方式和顺序，但是，请公诉人给我们一份《举证提纲》，提高庭审效率，方便法庭查明案件事实……
【公诉人：我们不会提供《举证提纲》的，这不属于卷宗证据材料。且，那一条法律规定我们必须提供《举证提纲》？
【辩护人：尊敬的审判长，那我们要求一证一质，一证一举，案件开庭30天，我们也无妨……我想多说一句，庭前会议的设置初衷：提高庭审效率、归纳争议焦点，把有限的庭审资料聚焦在实质争议证据、争议焦点上，防止冤错案件的发生……且，辩护人提交证据材料，都是一式两份或者三份，制作完整的《证据目录》，一切都是为了查明案件事实真相、查明案件事实细节，辅助合议庭精准认定案件，公诉人不提供显然不平等、不科学（不符合控辩平等对抗的司法精神、不利于查明案情）……
进一步，作为辩护人，观点、论点要落脚于具体的法律规定——穷尽法律规定的细节，辩护才能释放出无穷的魅力和力量……正如公诉人所言：“那一条法律规定，我们必须提供？”公诉人的细节捕捉，亦释放出了无穷的力量……
夜深，更多细节，留待下文……
