田鹏：如何开启刑事案件.二审开庭的这扇门？
2023-03-05
岁月如贼，一晃十余载。深耕刑辩，身经百战。
刑事辩护律师，为他人之生命、自由辩护，身体穿梭于看守所、公安局、检察院和法院之间，思想聚焦于卷宗、法律、逻辑和经验之上。
刑事辩护律师，为他人之生命、自由辩护。时而失眠，时而不眠，时而三更夜醒。时而欣喜，时而无助。然，从未言弃。我总是告诉家属：刑事辩护乃绝处求生，不放弃，方能绝处逢生。
一、渴盼发问：我们的案件二审能开庭吗？
这么多年，有一审结束后，家属上诉继续委托二审辩护的；有二审才来委托我们辩护的；也有案件直接委托到二审的。不论那种类型的案件，若案件一审不够理想，家属总会发出灵魂拷问：田律师，我们的案件要不要继续上诉？我们的案件二审该如何打？我们的案件二审能无罪或二审能减轻几年？其实，作为专业刑事辩护律师，以上问题都不是问题，只要有事实支撑、有证据印证、有法律依据、有毅力、有恒心，干到底就完了（普京曰：生死看淡，不服就干）。
深度思考，以上问题要解决，必须全面复盘一审+二审开庭审理（不开庭，卷宗文字干瘪、冰冷，很难还原事实真相），才能更大概率让案件出现转机。然，让辩护人痛不欲生的发问来了：我们的案件二审能开庭吗？如何才能让我们的案件二审开庭？答曰：这就像买彩票——看运气。换言之，二审开庭与否，“有种赌博的无奈感”。
二、灵魂拷问：为什么二审总是不开庭？
在我国，刑事二审案件不开庭审理的常态化现象，源自于法律条文理解争议、案多人少压力、司法制度约束等多重因素。囿于篇幅，本文仅从法律条文的规定分析，根据《刑事诉讼法》第二百三十四条 第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
司法实践中，第二百三十四条第（二）（三）款，案件二审必然要开庭。但是，案件数量极少。而第（一）（四）款却成为了真正“顽疾”，屡被诟病。因为，“可能影响”定罪量刑没有客观认定标准——法官的自由裁量权极大。“其他应当”亦犹如丈二的和尚，让人完全摸不着头脑——完全看法官的心情。概言之，以上第（一）（四）款，让辩护人感到掉头发、夜难眠、绞尽脑汁又失眠……
三、深度追问：如何开启二审开庭这扇门？
（一）拉长时间链条——以时间换空间
对于二审案件，如果二审法官催促辩护人提交书面辩护词，此时不宜立即提交。因为一旦催促递交辩护词，大概率法官既不想发回重审也不想开庭审理，很可能直接裁定维持原判。概言之，辩护人何时递交辩护词（这需要大智慧、需要审时度势、斗智斗勇），必须有清晰得认识，必须拉长时间链条，才能挖掘辩护的更大空间。
根据我们的辩护经验，一般的二审案件，辩护人可能会经历如下跟法官斗智斗勇的过程和阶段，为便于形象直观展示，笔者列表如下：
以上不同阶段的总结。犹如电影回放，时不时会在司法实践中上映，望君多采撷，此物最“相似”，浅浅回顾，提炼“以时间换空间”的斗智斗勇过程。若无法争取到，最起码，我们努力过，我们不遗憾、我们始终在努力推开这扇门……
（二）家属与律师合力辩护——心在一起，必有光亮
我一直对徒弟说：刑事辩护不是律师一人的独角戏，而是家属与律师的一场大合唱，如此辩护，才会动听且有力量。
1.律师申请开庭的努力
作为辩护人，我们申请二审开庭，除了以上我们拥有的恒心、坚毅和不放弃外，还应该做如下穷尽极致的努力：
a.撰写一份简要版《xx案开庭申请法律意见书》
律师介入二审后，应尽快阅卷，针对一审判决书中认定明显错误的事实和证据等，形成有理有据的批驳材料，迅速快递给主办法官。若主办法官没有回应，再写一份详细版《xx案开庭申请法律意见书》+简要版《阅卷笔录》，继续递交给主办法官。若还没有回应或者不同意开庭，继续撰写一份精简版《关于xx案申请开庭的法律意见书》快递给二审法院的审委会全部委员，且快递给法院院长一份。
b.撰写各种申请书，全面递交，持续递交
律师可以根据阅卷情况，向二审法院提出各种申请：调取证据、非法证据排除、重新鉴定、证人出庭、专家证人出庭、侦查人员出庭、调取同步录音录像……以提高二审法官的重视程度。
c.约见法官：全面、客观、理性表达意见，捕捉法官的倾向性意见，再次深度驳论与立论——递交申请书
以上我们律师等一段时间后，辩护人可以尝试约见法官，理性全面表达，强调案件的冤情，说明观点和要求，促使其重视。捕捉承办法官可能流露的观点，再针对性辩护。——继续撰写意见，递交申请书。
d.把“其他应当”的“模糊性“——努力成”确定性“
我们辩护人可以在二审阶段告知家属，针对案件中的“鉴定类“材料，申请中立的第三方重新鉴定，鉴定需要时间，且依法递交，争取开庭。
我们辩护人可以同步递交材料到上一级检察院、党政机关、上级法院，启动外力监督，也许《刑诉法》第234条第4款，“其他”就会降临。
2.家属的努力
家属可以以自己的名义写《一封关于冤错案件的信》等陈情材料，一般写明简要的案件背景、事实错误、申诉诉求等，事实求是的撰写。不易过长，2页为宜，言简意赅，陈述重点，邮寄给有关政法机关参考。此时，应注意一些细节：
二审时限2个月一般，因此，时间有限，为防止石沉大海，一般每10天邮寄1次，保持频率，引起重视。每次写信，可以标注清楚第几次邮寄，邮寄的第几封……邮寄给法院的同时，也可以邮寄给院长信箱，让领导看到。防止欺上瞒下（因为冤案往往欺骗领导瞒报）。
进一步，家属若发现了新的客观证据材料，需要第一时间固定、举证，并提交给辩护律师……
夜深，写到这里。
以上经验，不一定适合每个上诉案件，但是一定适合冤错案件。2020年，笔者运用此辩护方法论，为”湖北.放牛坡命案”的上诉人辩护，羁押6年，无罪释放；为”深圳.龙岗夺刀案”上诉人辩护，羁押4年7个月，无罪释放，走出看守所，家人团聚。
辩护人，分享才能发光、发热，为家属点亮一盏灯。
刑事辩护律师，为他人之生命、自由辩护，身体穿梭于看守所、公安局、检察院和法院之间，思想聚焦于卷宗、法律、逻辑和经验之上。
刑事辩护律师，为他人之生命、自由辩护。时而失眠，时而不眠，时而三更夜醒。时而欣喜，时而无助。然，从未言弃。我总是告诉家属：刑事辩护乃绝处求生，不放弃，方能绝处逢生。
一、渴盼发问：我们的案件二审能开庭吗？
这么多年，有一审结束后，家属上诉继续委托二审辩护的；有二审才来委托我们辩护的；也有案件直接委托到二审的。不论那种类型的案件，若案件一审不够理想，家属总会发出灵魂拷问：田律师，我们的案件要不要继续上诉？我们的案件二审该如何打？我们的案件二审能无罪或二审能减轻几年？其实，作为专业刑事辩护律师，以上问题都不是问题，只要有事实支撑、有证据印证、有法律依据、有毅力、有恒心，干到底就完了（普京曰：生死看淡，不服就干）。
深度思考，以上问题要解决，必须全面复盘一审+二审开庭审理（不开庭，卷宗文字干瘪、冰冷，很难还原事实真相），才能更大概率让案件出现转机。然，让辩护人痛不欲生的发问来了：我们的案件二审能开庭吗？如何才能让我们的案件二审开庭？答曰：这就像买彩票——看运气。换言之，二审开庭与否，“有种赌博的无奈感”。
二、灵魂拷问：为什么二审总是不开庭？
在我国，刑事二审案件不开庭审理的常态化现象，源自于法律条文理解争议、案多人少压力、司法制度约束等多重因素。囿于篇幅，本文仅从法律条文的规定分析，根据《刑事诉讼法》第二百三十四条 第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
司法实践中，第二百三十四条第（二）（三）款，案件二审必然要开庭。但是，案件数量极少。而第（一）（四）款却成为了真正“顽疾”，屡被诟病。因为，“可能影响”定罪量刑没有客观认定标准——法官的自由裁量权极大。“其他应当”亦犹如丈二的和尚，让人完全摸不着头脑——完全看法官的心情。概言之，以上第（一）（四）款，让辩护人感到掉头发、夜难眠、绞尽脑汁又失眠……
三、深度追问：如何开启二审开庭这扇门？
（一）拉长时间链条——以时间换空间
对于二审案件，如果二审法官催促辩护人提交书面辩护词，此时不宜立即提交。因为一旦催促递交辩护词，大概率法官既不想发回重审也不想开庭审理，很可能直接裁定维持原判。概言之，辩护人何时递交辩护词（这需要大智慧、需要审时度势、斗智斗勇），必须有清晰得认识，必须拉长时间链条，才能挖掘辩护的更大空间。
根据我们的辩护经验，一般的二审案件，辩护人可能会经历如下跟法官斗智斗勇的过程和阶段，为便于形象直观展示，笔者列表如下：
以上不同阶段的总结。犹如电影回放，时不时会在司法实践中上映，望君多采撷，此物最“相似”，浅浅回顾，提炼“以时间换空间”的斗智斗勇过程。若无法争取到，最起码，我们努力过，我们不遗憾、我们始终在努力推开这扇门……
（二）家属与律师合力辩护——心在一起，必有光亮
我一直对徒弟说：刑事辩护不是律师一人的独角戏，而是家属与律师的一场大合唱，如此辩护，才会动听且有力量。
1.律师申请开庭的努力
作为辩护人，我们申请二审开庭，除了以上我们拥有的恒心、坚毅和不放弃外，还应该做如下穷尽极致的努力：
a.撰写一份简要版《xx案开庭申请法律意见书》
律师介入二审后，应尽快阅卷，针对一审判决书中认定明显错误的事实和证据等，形成有理有据的批驳材料，迅速快递给主办法官。若主办法官没有回应，再写一份详细版《xx案开庭申请法律意见书》+简要版《阅卷笔录》，继续递交给主办法官。若还没有回应或者不同意开庭，继续撰写一份精简版《关于xx案申请开庭的法律意见书》快递给二审法院的审委会全部委员，且快递给法院院长一份。
b.撰写各种申请书，全面递交，持续递交
律师可以根据阅卷情况，向二审法院提出各种申请：调取证据、非法证据排除、重新鉴定、证人出庭、专家证人出庭、侦查人员出庭、调取同步录音录像……以提高二审法官的重视程度。
c.约见法官：全面、客观、理性表达意见，捕捉法官的倾向性意见，再次深度驳论与立论——递交申请书
以上我们律师等一段时间后，辩护人可以尝试约见法官，理性全面表达，强调案件的冤情，说明观点和要求，促使其重视。捕捉承办法官可能流露的观点，再针对性辩护。——继续撰写意见，递交申请书。
d.把“其他应当”的“模糊性“——努力成”确定性“
我们辩护人可以在二审阶段告知家属，针对案件中的“鉴定类“材料，申请中立的第三方重新鉴定，鉴定需要时间，且依法递交，争取开庭。
我们辩护人可以同步递交材料到上一级检察院、党政机关、上级法院，启动外力监督，也许《刑诉法》第234条第4款，“其他”就会降临。
2.家属的努力
家属可以以自己的名义写《一封关于冤错案件的信》等陈情材料，一般写明简要的案件背景、事实错误、申诉诉求等，事实求是的撰写。不易过长，2页为宜，言简意赅，陈述重点，邮寄给有关政法机关参考。此时，应注意一些细节：
二审时限2个月一般，因此，时间有限，为防止石沉大海，一般每10天邮寄1次，保持频率，引起重视。每次写信，可以标注清楚第几次邮寄，邮寄的第几封……邮寄给法院的同时，也可以邮寄给院长信箱，让领导看到。防止欺上瞒下（因为冤案往往欺骗领导瞒报）。
进一步，家属若发现了新的客观证据材料，需要第一时间固定、举证，并提交给辩护律师……
夜深，写到这里。
以上经验，不一定适合每个上诉案件，但是一定适合冤错案件。2020年，笔者运用此辩护方法论，为”湖北.放牛坡命案”的上诉人辩护，羁押6年，无罪释放；为”深圳.龙岗夺刀案”上诉人辩护，羁押4年7个月，无罪释放，走出看守所，家人团聚。
辩护人，分享才能发光、发热，为家属点亮一盏灯。
