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非法采矿罪实务研究

    2020-03-30

       非法采矿罪是1997年刑法中出现的一个新的罪名,是破坏资源环境犯罪中较为重要的一个罪名。近年来,随着生态资源环境保护力度的加大,非法采矿罪成为矿产资源生产行业较为常见的犯罪业态,也是民营企业家生产经营中常见的刑事风险来源。辩匠律师团队针对本罪,进行了大量的数据检索与法律分析,形成了翔实的关于【非法采矿罪】的研究报告,现做分享如下:


法律、法规以及司法解释汇编

1.《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款
2.《中华人民共和国矿产资源法》,2009年8月27日第二次修订
3.《中华人民共和国矿产资源法实施细则》,1994年3月26日国务院令第152号
4.《矿产资源分类细目》
5.《中华人民共和国水法》,2016年7月2日第二十一次修订
6.《中华人民共和国河道管理条例》,2017年10月07日第三次修订
7.《矿产资源勘查区块登记管理办法》,国务院令第240号
8.《矿产资源开采登记管理办法》,国务院令第241号
9.《探矿权采矿权转让管理办法》,国务院令第242号
10.《长江河道采砂管理条例》,国务院令第320号
11.《河道管理条例》,国务院令第3号,2018年04月05日
12.《海域使用管理法》,2002年1月1日起施行
13. 国务院《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》,1991年1月15日,国发5号
14.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》,(2017年4月27日印发,公通字〔2017〕12号)
15.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》,(法释〔2016〕25号)
16.最高人民检察院、环境保护部、公安部联合出台《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》,2017年1月25日
17.最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》,2011年12月30日
18.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,法释〔2007〕5号
19.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,法释[2007]第3号
20.《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于在河道、航道范围内开采砂石、砂金适用法律问题的再次答复》,法工委发18号,1991年3月7日
21国土资源部《法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定》,(国土资发〔2005〕175号)
22国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》,国土资函[1998]190号
23.安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院《关于非法采矿、破坏性采矿刑事案件数额认定标准问题的规定》,皖高法(2017)98号
24浙江省高级人民法院 浙江省人民检察院《关于确定非法采矿罪、破坏性采矿罪数额标准的通知》,浙高法〔2017〕29 号
25河南省高级人民法院、河南省人民检察院《关于确定我省非法采矿罪、破坏性采矿罪数额标准的通知》,豫高法﹝2017﹞340号
26.江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院《关于我省执行非法采矿、破坏性采矿“情节严重”、“造成矿产资源严重破坏”标准的意见》,苏高法[2017]126号
27.福建省高级人民法院、福建省人民检察院《关于确定福建省非法采矿、破坏性采矿刑事案件数额标准的意见》,闽高法[2017]321号
28.辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件执行具体数额标准的通知》,辽高法[2017] 30号
29.重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院《关于确定重庆市非法采矿、破坏性采矿刑事案件数额标准的意见》,渝高法〔2018〕22号
30江西省高级法院、江西省人民检察院《关于确定我省执行非法采矿、 破坏性采矿罪具体数额标准的规定》,赣高法[2018]163号
31.陕西省高级人民法院、陕西省人民检察院《关于确定陕西省非法采矿、破坏性采矿“情节严重”、“造成矿产资源严重破坏”标准的意见》,2019年6月5日

 
司法认定
 
(一)关于犯罪对象——矿产的认定
       
       我国《刑法》第三百四十三条第一款对非法采矿罪的法律概念作出了明确规定,是指违反矿产资源法的规定,未取得采矿许可证擅自采矿,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿,或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,情节严重的行为。
       由此可见,非法采矿罪的犯罪对象是矿,即矿产,但是何为“矿产”?《矿产资源法》本身没有作出规定,而明确作出规定的是《矿产资源法实施细则》,其中第二条规定:“矿产资源是指由地质作用形成的,具有利用价值的,呈固态、液态、气态的自然资源。矿产资源的矿种和分类见本细则所附《矿产资源分类细目》。新发现的矿种由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。”
       因此,依据矿种法定原则,应当根据《矿产资源分类细目》列明的矿种和分类来比对指控的犯罪对象是否属于法定的矿产资源。而该细目将矿产资源分为四大类,共计168种,分别是能源矿产(煤、煤成气、石煤等11种)、金属矿产(铁、锰、铬等59种)、非金属矿产(金刚石、石墨、磷等92种)和水气矿产(地下水、矿泉水、二氧化碳气等6种),司法实践中一般由专门的部门或鉴定机构出具意见,明确矿产成份,准确把握是否属于《矿产资源法实施细则》中认定的矿产资源,认真审查鉴定意见,分析涉案标的是否达到法定的成分标准和质量标准,从成分和质量的角度综合判断是否属于矿产。

矿产资源分类细目

1.能源矿产
煤、煤成气、石煤、油页岩、石油、天然气、油砂、天然沥青、铀、钍、地热。

2.金属矿产
铁、锰、铬、钒、钛;铜、铅、锌、铝土矿、镍、钴、钨、锡、铋、钼、汞、锑、镁;铂、钯、钌、锇、铱、铑;金、银;铌、钽、铍、锂、锆、锶、铷、铯;镧、铈、镨、钕、钐、铕、钇、钆、铽、镝、钬、铒、铥、镱、镥;钪、锗、镓、铟、铊、铪、铼、镉、硒、碲。

3.非金属矿产
金刚石、石墨、磷、自然硫、硫铁矿、钾盐、硼、水晶(压电水晶、熔炼水晶、光学水晶、工艺水晶)、刚玉、蓝晶石、硅线石、红柱石、硅灰石、钠硝石、滑石、石棉、蓝石棉、云母、长石、石榴子石、叶腊石、透辉石、透闪石、蛭石、沸石、明矾石、芒硝(含钙芒硝)、石膏(含硬石膏)、重晶石、毒重石、天然碱、方解石、冰洲石、菱镁矿、萤石(普通萤石、光学萤石)、宝石、黄玉、玉石、电气石、玛瑙、颜料矿物(赭石、颜料黄土)、石灰岩(电石用灰岩、制碱用灰岩、化肥用灰岩、熔剂用灰岩、玻璃用灰岩、水泥用灰岩、建筑石料用灰岩、制灰用灰岩、饰面用灰岩)、泥灰岩、白垩、含钾岩石、白云岩(冶金用白云岩、化肥用白云岩、玻璃用白云岩、建筑用白云岩)、石英岩(冶金用石英岩、玻璃用石英岩、化肥用石英岩)、砂岩(冶金用砂岩、玻璃用砂岩、水泥配料用砂岩、砖瓦用砂岩、化肥用砂岩、铸型用砂岩、陶瓷用砂岩)、天然石英砂(玻璃用砂、铸型用砂、建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准砂、砖瓦用砂)、脉石英(冶金用脉石英、玻璃用脉石英)、粉石英、天然油石、含钾砂页岩、硅藻土、页岩(陶粒页岩、砖瓦用页岩、水泥配料用页岩)、高岭土、陶瓷土、耐火粘土、凹凸棒石粘土、海泡石粘土、伊利石粘土、累托石粘土、膨润土、铁矾土、其他粘土(铸型用粘土、砖瓦用粘土、陶粒用粘土、水泥配料用粘土、水泥配料用红土、水泥配料用黄土、水泥配料用泥岩、保温材料用粘土)、橄榄岩(化肥用橄榄岩、建筑用橄榄岩)、蛇纹岩(化肥用蛇纹岩、熔剂用蛇纹岩、饰面用蛇纹岩)、玄武岩(铸石用玄武岩、岩棉用玄武岩)、辉绿岩(水泥用辉绿岩、铸石用辉绿岩、饰面用辉绿岩、建筑用辉绿岩)、安山岩(饰面用安山岩、建筑用安山岩、水泥混合材用安山玢岩)、闪长岩(水泥混合材用闪长玢岩、建筑用闪长岩)、花岗岩(建筑用花岗岩、饰面用花岗岩)、麦饭石、珍珠岩、黑曜岩、松脂岩、浮石、粗面岩(水泥用粗面岩、铸石用粗面岩)、霞石正长岩、凝灰岩(玻璃用凝灰岩、水泥用凝灰岩、建筑用凝灰岩)、火山灰、火山渣、大理岩(饰面用大理岩、建筑用大理岩、水泥用大理岩、玻璃用大理岩)、板岩(饰面用板岩、水泥配料用板岩)、片麻岩、角闪岩、泥炭、矿盐(湖盐、岩盐、天然卤水)、镁盐、碘、溴、砷。

4.水气矿产
地下水、矿泉水、二氧化碳气、硫化氢气、氦气、氡气。
 
 
(二)关于非法采矿罪的立案标准(情节严重)、情节特别严重

行为方式情节 情节严重(立案标准),法定刑有期徒刑三年以下 情节特别严重,法定刑有期徒刑三年以上七年以下 法律依据
 
开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值  
10万元至30万元以上
 
 
五倍以上,即50万元至150万元以上
 
1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》,法释〔2016〕25号
2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》,公通字〔2017〕12号
在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿,开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,或者在禁采区、禁采期内采矿,开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值  
 
 
5万元至15万元以上
 
 
 
 
 
五倍以上,即25万元至75万元以上
 
二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚  
 又实施非法采矿行为
 
造成生态环境损害     严重损害 特别严重损害
其他情节的情形 其他情节严重的情形 其他情节特别严重的情形
在河道管理范围内采砂,依据相关规定应当办理河道采砂许可证而未取得河道采砂许可证,或者应当办理河道采砂许可证和采矿许可证,既未取得河道采砂许可证又未取得采矿许可证
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定的五种情形
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定的五种情形
 
数额达到第一款第一项、第二项规定标准五倍以上
 
 
 
严重影响河势稳定,危害防洪安全
 
 
造成生态环境特别严重损害
 
 
 
其他情节特别严重情形
 
采挖海砂,未取得海砂开采海域使用权证且未取得采矿许可证 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定的五种情形  
数额达到第一款第一项、第二项规定标准五倍以上
 
 
造成生态环境特别严重损害
 
造成生态环境特别严重损害
其他情节特别严重的情形
造成海岸线严重破坏

(三)关于地方司法机关确定本省非法采矿罪数额标准的规范性文件

       最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项规定,实施非法采矿行为,数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”。第十五条规定,各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院,可以根据本地区实际情况,在本解释第三条、第六条规定的数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院备案。
       因此,笔者检索到安徽、浙江、河南、江苏、福建、辽宁、江西、重庆、陕西等九省市司法机关关于非法采矿罪数额标准的规范性文件,对情节严重或者情节特别严重的数额标准作出了具体规定,结合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项的规定,统计列表如下:

四川省高级人民法院<关于我省非法采矿、破坏性采矿罪数额执行标准的通知>川高法(2004)320号
全省各级人民法院、成都铁路运输两级法院:
根据最高人民法院法释[2003]9号《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的授权规定,结合我省经济发展水平和社会治安状况,现对我省非法采矿、破坏性采矿罪数额执行标准通知如下:
一、非法采矿造成矿产资源破坏的价值,数额在7万元以上的,属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源破坏”;数额在40万元以上的,属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源严重破坏”。
二、破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值,数额在40万元以上的,属于刑法第三百四十三第第二款规定的“造成矿产资源严重破坏”。
三、本通知自印发之日起执行。
 
 
地域及数额标准
 
情节严重
 
情节特别严重
 
   依据
 
 
 
 
 
 
 
安徽
开采的矿产品价格或者造成矿产资源破坏的价值 20万元
 
100万元
 
 
 
 
 
 
 
 
皖高法〔2017〕98号
 
在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿,开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,或者在禁采区、禁采期内采矿,开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值  
 
10万元
 
 
 
 
50万元
 
在河道管理范围内采砂,开采的价值或造成矿产资源破坏的价值 10万元
 
50万元
 
在河道管理范围内采砂,在禁采区、禁采期内采砂,开采的价值或者造成矿产资源破坏的价值  
5万元
 
 
25万元
 
浙江 开采的矿产品价格或者造成矿产资源破坏的价值 20万元
 
100万元
 
浙高法〔2017〕29 号
在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿,开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,或者在禁采区、禁采期内采矿,开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值 10万元
 
50万元
 
河南
 
开采的矿产品价格或者造成矿产资源破坏的价值 20万元
 
100万元
 
豫高法〔2017〕340号
 
在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿,开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,或者在禁采区、禁采期内采矿,开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值 10万元
 
50万元
 
江苏
 
开采的矿产品价格或者造成矿产资源破坏的价值 10万元
 
50万元
 
苏高法〔2017〕126号
 
在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿,开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,或者在禁采区、禁采期内采矿,开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值 5万元
 
25万元
 
 
 
 
福建
 
开采的矿产品价格或者造成矿产资源破坏的价值 10万元
 
50万元
 
 
 
 
闽高法〔2017〕321号
 
在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿,开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,或者在禁采区、禁采期内采矿,开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值 5万元
 
25万元
 
辽宁 开采的矿产品价格或者造成矿产资源破坏的价值 20万元
 
100万元
 
辽高法〔2017〕30号
 
在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿,开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,或者在禁采区、禁采期内采矿,开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值 10万元
 
100万元
江西
 
开采的矿产品价格或者造成矿产资源破坏的价值 10万元
 
50万元
 
赣高法〔2018〕163号
 
在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿,开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,或者在禁采区、禁采期内采矿,开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值 5万元
 
25万元
 
重庆
 
开采的矿产品价格或者造成矿产资源破坏的价值 10万元
 
50万元
 
渝高法〔2018〕22号
 
在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿,开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,或者在禁采区、禁采期内采矿,开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值 5万元
 
25万元
 
 
 
 
 
陕西
 
开采的矿产品价格或者造成矿产资源破坏的价值 15万元
 
75万元
 
《关于确定陕西省非法采矿、破坏性采矿“情节严重”、“造成矿产资源严重破坏”标准的意见》,2019年6月5日
 
在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿,开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,或者在禁采区、禁采期内采矿,开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值 7万元
 
35万元
 
 

(四)关于未取得采矿许可证的认定

 
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条
 
五种情形
1.无许可证
2.许可证被注销、吊销、撤销
3.超越许可证规定的矿区范围或者开采范围
4.超出许可证规定的矿种的(共生、伴生矿种除外)
5.其他未取得许可证的情形

1.第二情形“许可证被注销、吊销、撤销”,系根据《矿产资源》法第四十七条“违法颁发的勘查许可证、采矿许可证、采矿许可证,上级人民政府地质矿产主管部门有权予以撤销”的规定,增加了“撤销”的情形,在没有依法撤销之前,开产矿产资源的,依法不构成非法采矿罪,因为非法采矿罪系法定犯,成立该罪必须具备前置性条件,即行政机关依法吊销、撤销许可证。第三情形“超越采矿许可证规定的矿区范围或者开采范围开采矿产资源的”,系根据非法采砂犯罪的情形增加了“开采范围”的表述。

2.关于第四种情形,辩护人在阅卷时要重点关注许可证规定的矿种是否属于共生矿或者伴生矿,公诉机关的举证有无排除共生矿或者伴生矿,如果没有,那么辩护人以无法排除共生矿或者伴生矿的合理怀疑进行辩护,不失为一种良好的辩护策略。

《中国资源科学百科全书》对共生矿、伴生矿作出了概念解释:
共生矿:指在同一矿区(矿床)内有两种或两种以上都达到各自单独的品位要求和储量要求、各自达到矿床规模的矿产。共生矿中的成矿元素往往具有相似的地球化学性质,而且成矿地质条件相近,并在统一的成矿过程中形成。例如,沉积喷流型铅锌矿床中,铅和锌都达到独立矿床规模,它们就是共生矿。
伴生矿:指在同一矿床(矿体)内,不具备单独开采价值,但能与其伴生的主要矿产一起被开采利用的有用矿物或元素。例如,斑岩铜矿床中的钼、铼、金等。伴生矿是相对主要矿产而言,由于伴生矿和与其伴生的主要矿产具有相似的地球化学性质和共同的物质来源,因而常伴生在同一矿床(矿体)内。

3.第五种情形系兜底条款,应当遵循罪刑法定原则,切不可作扩大解释,因此并不包括“在采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采的情形”、“采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形”和“非法转让采矿权的情形”。
最高人民法院研究室喻海松博士在《人民司法》2017年第4期发表的文章《<关于办理非法采矾破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适》对此作出了详细论证,其认为:
“实践中,一些矿山企业在被责令停产停业期间仍然擅自采矿的情况较为普遍,且往往是引发矿难的重大隐患。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定:“在采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采的,视为刑法第三百四十三条第一款规定的‘未取得采矿许可证擅自采矿’。”《解释》起草过程中,拟将上述规定吸收为认定“未取得采矿许可证”的情形,并考虑到可能因程序性瑕疵而被暂扣许可证,故限定为“因存在重大安全隐患而被暂扣许可证期间开采矿产资源的”情形。专家论证过程中,有意见提出,上述规定虽然具有实践合理性,但从法理层面而言不妥。主要表现为:
(1)采矿许可证被暂扣的情形,不同于行为人自始未取得采矿许可证的情形,行为人实际上属于采矿权人,将此种情形下开采矿产资源的行为认定为“未取得采矿许可证”,恐有不妥。
(2)从规范的保护目的而言,因存在重大安全隐患而暂扣许可证,所保护的是安全生产,而非法采矿罪保护的矿产资源。因此,对于违反因存在重大安全隐患而被暂扣许可证期间不得开采矿产资源的规定,擅自开采矿产资源的,适用非法采矿罪的规定,不符合规范的保护目的。
(3)因存在重大安全隐患而被暂扣采矿许可证期间开采矿产资源的,否定适用非法采矿罪,但构成其他犯罪的,可以按照其他犯罪处理,并不存在法律适用的漏洞。经研究认为,上述意见确有道理,予以采纳。”
喻海松博士还认为:
“《解释》起草过程中,对于采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形,宜否认定为“未取得采矿许可证”,存在不同认识。经研究认为,实践中采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形十分复杂,一律认定为“未取得采矿许可证”恐有不妥。而且,对于其中情节严重的,可以吊销许可证,对于此后采矿的可以认定为《解释》第二条第(二)项规定的情形。因此,未将此种情形明确列为“未取得采矿许可证”的情形。此外,对于非法转让采矿权的,可以根据矿产资源法的相关规定吊销采矿许可证,进而将此后采砂的行为认定为《解释》第二条第二项规定的情形。”

(五)关于非法采砂的认定

1.关于非法开采河砂
      《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款明确规定了非法开采河砂行为的定性处理问题,即“在河道管理范围内采砂,具有下列情形之一,符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的,以非法采矿罪定罪处罚: 
(一)依据相关规定应当办理河道采砂许可证,未取得河道采砂许可证的;
(二)依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证,既未取得河道采砂许可证,又未取得采矿许可证的。”但是刑事司法实践中如何理解第一项和第二项的内容,是正确适用非法采矿罪的关键之处。
鉴于目前我国各地对开采河砂的行政许可制度不同,司法机关在具体适用上述规定时需要区别对待。
       《河道管理条例》第二十五条规定,在河道管理范围内进行下列活动,必须报经河道主管机关批准;涉及其他部门的,由河道主管机关会同有关部门批准:
(一)采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥;
(二)爆破、钻探、挖筑鱼塘;
(三)在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施;
(四)在河道滩地开采地下资源及进行考古发掘。
     《水法》第三十九条也同时规定,国家实行河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法,由国务院规定。在河道管理范围内采砂,影响河势稳定或者危及堤防安全的,有关县级以上人民政府水行政主管部门应当划定禁采区和规定禁采期,并予以公告。
       但是,国务院尚未对河道采砂许可制度实施办法作出具体规定。当前仅有《长江河道采砂管理条例》对长江宜宾以下干流河道内从事开采砂石(以下简称长江采砂)及其管理活动作出具体规定,其中第9条明确规定,国家对长江采砂实行采砂许可制度。河道采砂许可证由沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门审批发放;属于省际边界重点河段的,经有关省、直辖市人民政府水行政主管部门签署意见后,由长江水利委员会审批发放;涉及航道的,审批发放前应当征求长江航务管理局和长江海事机构的意见。省际边界重点河段的范围由国务院水行政主管部门划定。河道采砂许可证式样由国务院水行政主管部门规定,由沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门和长江水利委员会印制。
       由此可知,长江宜宾以下干流河道开采河砂实行“一证一费”的管理制度。 “一证”是指长江河道采砂许可证,由长江水利委员会和沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门审批发放(省际边界重点河段由长江水利委员会发放);“一费”指长江河道砂石资源费,由长江水利委员会和沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门负责收取。
而对长江宜宾以下干流河道之外的的河道区域开采河砂,需要结合地方省级地方性法规、政府规章及规范性文件来综合认定,具体情况如下:

(1)由水行政主管部门发放采砂许可证的有28个省(自治区、直辖市
       其中,天津、山西、辽宁、吉林、山东、广东、海南、四川、云南、西藏、甘肃、江西等12个省份,由省级地方性法规作出规定;北京、河北、江苏、安徽、福建、河南、湖北、重庆、陕西等9个省份,由省级政府规章作出规定;黑龙江、湖南等2个省份由省级人民政府办公厅规范性文件作出规定;贵州、宁夏等2个省份由水利厅、财政厅等联合规范性文件作出规定;上海(长江河道范围内)、内蒙古、新疆等3个省份有水利厅(水务局)规范性文件作出规定。(摘自:喻海松著:《非法采砂的规制困境与非法采矿罪的扩大适用》)

(2)浙江省、青海省必须具备采砂许可证和采矿许可证。
      《浙江省河道管理条例》第三十九条规定,在河道管理范围采砂的单位或者个人,应当依法申领采砂许可证和采矿许可证。青海省水利厅、国土资源厅联合发文要求同时具备采砂许可证和采矿许可证。

(3)广西地区开采砂石的行政许可制度随着立法的变化而发生改变,在此特别作出说明
       最高人民检察院法律政策研究室综杰、吴峤滨检察官在《人民检察》 2017年04期发表文章《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》,认为“浙江、青海、广西要求同时办理采砂许可证和采矿许可证。”此种观点随着地方性立法的变化,已经不合时宜,目前而言,广西仅要求办理采砂许可证。
       虽然广西壮族自治区人民政府令第65号文2011年6月1日起施行的《广西壮族自治区河道采砂管理办法》第六条规定,从事河道采砂的单位和个人应当办理河道采砂许可证。在河道以采挖矿产为目的的采砂活动,还应当办理采矿许可证。但是,2017年1月1日起施行的《广西壮族自治区河道采砂管理条例》第十四条明确规定,河道采砂实行许可制度。未取得河道采砂许可证,不得从事河道采砂活动。根据《立法法》第八十九条之规定,地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。《广西壮族自治区河道采砂管理办法》系广西壮族自治区人民政府制定的地方性政府规章,而《广西壮族自治区河道采砂管理条例》系广西壮族自治区人民代表大会常务委员会制定的地方性法规,其法律效力等级不言自明,《广西壮族自治区河道采砂管理条例》的效力高于《广西壮族自治区河道采砂管理办法》。因此,针对河道采砂活动的同一事项,即使作出了不同的规定,也应当依据效力等级较高的《广西壮族自治区河道采砂管理条例》来认定行政许可,即广西关于河道开采砂石的行为实行“一证”制度,只需要办理采砂许可证,无需再办理采矿许可证。
       综上所述,长江宜宾以下干流河道开采河砂依据《长江河道采砂管理条例》的执行,实行“一证”制度,需具备长江河道采砂许可证。浙江省、青海省、广西壮族自治区实行“双证”制度,需同时具备采砂许可证和采矿许可证。除此之外的天津等28个省、自治区、直辖市也实行“一证”制度,只需采砂许可证即可。因此,应该结合各省、自治区、直辖市的地方立法情况,正确适用《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项和第二项的规定。
       因此,关于实行“一证”制度的区域,以是否取得采砂许可证作为认定非法采矿罪的要件。关于实行“双证”制度的区域,只要取得一个许可证,就依法不构成非法采矿罪,即以同时未取得采砂许可证和采矿许可证作为认定非法采矿罪的要件。

2.关于非法开采海砂
     《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款规定,未取得海砂开采海域使用权证,且未取得采矿许可证,采挖海砂,符合刑法第三百四十三条第一款和本 解释第二条、第三条规定的,以非法采矿罪定罪处罚。由此可知,关于非法开采海砂,必须同时未取得海砂开采海域使用权证和采矿许可证,才构成非法采矿罪,只要取得其中任何一个许可证,就依法不构成非法采矿罪。之所以如此规定,是因为我国《海域使用管理法》第三条第二款规定,单位和个人使用海域,必须依法取得海域使用权。同时《矿产资源开采登记管理办法》第三条第一款第二项还规定,开采领海及中国管辖的其他海域的矿产资源,由国务院地质矿产主管部门审批登记,颁发采矿许可证。

(六)关于非法采矿罪专门性问题的认定

1.关于开采的矿产品价值
     《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定,非法开采的矿产品价值,根据销赃数额认定;无销赃数额,销赃数额难以查证,或者根据销赃数额认定明显不合理的,根据矿产品价格和数量认定。
矿产品价值难以确定的,依据下列机构出具的报告,结合其他证据作出认定:
(一)价格认证机构出具的报告;
(二)省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告;
(三)国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。
最高人民法院刑二庭法官刘晓虎撰写的文章《非法采矿罪中矿产品价值认定的一般逻辑以及认定价值时是否应当从销赃数额中扣减运输费用等成本》对司法解释关于矿产品价值认定作出了详实的解读,现摘录如下:
“只有把握矿产品价值认定的内在逻辑,才能准确把握和正确适用司法解释规定。

(一)一般情形非法开采的矿产品价值按照销赃数额认定
        非法开采矿产品未必完全以地下交易的形式进行。销赃数额,是以非法开采的矿产品属于犯罪所得为前提的一种表述。销赃价格多数情况下是低于赃物的正常市场交易价格,少数情况可能高于正常市场交易价格。非法采矿行为属于行政违法犯罪行为,与一般犯罪后销赃有所不同,在有关机关未被查处发现前完全可能以正常交易价格进行。此种情况下,销赃数额与正常交易数额同一。因为这种情况比较普遍,实践中对此种情形矿产品价值的认定争议不大,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定,非法开采的矿产品价值,根据销赃数额认定。
(二)特殊情形非法开采的矿产品价值认定

1. 矿产品没有卖出去情形。此种情形,无销赃数额,自然矿产品的价值只能根据矿产品价格和数量认定。

2. 矿产品已经卖出,但销赃数额难以查证情形。此类情形应当根据矿产品价格和数量认定。否则就只能按照有利被告原则认定销赃数额,仅将能够认定的部分认定。

3.根据销赃数额认定明显不合理的根据矿产品价格和数量认定。这类情形既包括销赃数额明显高于矿产品价值的情形,也包括明显低于矿产品价值的情形。对于销赃数额中包含运费等相关费用的情形,实践中,有观点主张犯罪成本不应扣减,仍然按照销赃数额进行认定。该观点看似有一定道理,实际违背了矿产品认定的一般逻辑,也将导致量刑失衡。按照销赃数额认定矿产品价值比较省事,但从逻辑上讲,销赃数额只是认定矿产品价值的方式/方法之一,不能本末倒置。当销赃数额难以查证或者明显不合理的时候,应当回归矿产品价值其他的认定方式方法。以盗窃罪盗窃数额的认定为例。 根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定:被盗财物有有效价格证明的,根据有效价格证明认定;无有效价格证明,或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的,应当按照有关规定委托估价机构估价。上述文件并没有规定按照销赃数额进行认定。如果销赃数额中包含了矿产品生成之后的运费等其他成本,运费等成本越大,销赃数额就越偏离了矿产品自身的价值。据此,销赃数额明显大于矿产品自身价值时,应当适用《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款“根据销赃数额认定明显不合理的,根据矿产品价格和数量认定”。

4.矿产品价值难以确定的,依据相关机构出具的价格鉴定、报告,结合其他证据作出认定
《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款的上述规定是对矿产品价值认定的终极方式方法。该规定再次辅证了销赃数额认定只是矿产品价值认定的方式\方法之一,矿产品价值的认定,一般情形下依托于销赃数额标准,但特殊情形下,是以价格和数量为根本标准的。
综上,在认定非法采矿案件中矿产品价值时,矿产品生成之后的运输费用等成本,应当从销赃数额中扣减。”

2.关于造成矿产资源破坏的价值
   
     《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条
规定,由省级以上人民政府国土资源主管部门就造成矿产资源破坏的价值、是否属于破坏性开采方法出具报告,结合其他证据作出认定。
       需要强调的是,由于法释〔2016〕25号新司法解释的出台,关于造成矿产资源破坏的价值,不再由省级以上地质矿产主管部门或者省级人民政府国土资源主管部门出具鉴定结论,而是由省级以上人民政府国土资源主管部门出具报告,即由“鉴定结论”变为“报告”。针对这一改变,省级国土资源部门不再适用国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》,纷纷宣布之前出台的《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序实施办法》失效,进而制定新的配套规定,例如,陕西省自然资源厅率先出台《出具非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值报告的暂行办法》,吉林省自然资源厅出台《出具非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值报告的暂行办法》,河北省自然资源厅出台《出具非法采出矿产品价值、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值报告暂行办法(征求意见稿)》,浙江省自然资源厅还发布《关于不再出具非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定意见书的通知》。
        由此可知,各省级人民政府国土资源主管部门将原办法中对非法采矿造成矿产资源破坏价值的认定改为对破坏矿产资源储量的认定,取消了非法采矿、破坏性开采矿产资源破坏价值鉴定委员会,改为出具相关报告,不再出具非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定意见书。

3.关于造成生态环境严重损害
       
       《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条
第一项规定,由司法鉴定机构就生态环境损害出具鉴定意见,结合其他证据作出认定。
根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》(司发通〔2015〕年117号)、《司法部、环境保护部关于规范环境损害司法鉴定管理工作的通知》(司发通〔2015年〕118号),省级司法行政机关应当按照《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》规定的条件和程序对申请从事环境损害司法鉴定业务的机构和个人进行审核并依法登记。
因此,就生态环境损害出具鉴定意见的鉴定机构和鉴定人必须登记,载入当年度的司法鉴定机构和司法鉴定人名册,同时必须具备环境损害司法鉴定资质。

4.关于河道采砂危害防洪安全的认定
     
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条第三项
规定,由省级以上人民政府水行政主管部门或者国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构就是否危害防洪安全出具报告,结合其他证据作出认定。

5.关于采挖海砂造成海岸线严重破坏的认定
       《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条第四项规定,由省级以上人民政府海洋主管部门就是否造成海岸线严重破坏出具报告,结合其他证据作出认定。

(七)关于非法采矿罪的罪数问题
       非法采矿行为构成犯罪,并造成重大伤亡事故或者其他严重后果,同时构成本罪和第134条规定的重大责任事故罪或者第135条规定的重大劳动安全事故罪的,依照数罪并罚的规定处罚。非法采矿情节严重,同时非法排放、倾倒、处置有害物质严重污染环境的,以非法采矿罪与污染环境罪实行数罪并罚
未取得采矿许可证擅自采矿的,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的行为,符合盗窃罪的犯罪构成的,属于想象竞合,应从一重罪处罚。非法采矿行为同时触犯非法占用农用地罪的,按想象竞合处理。(摘自:张明楷《刑法学》,2016年7月第五版,法律出版社,第1136页)

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