2017年12月期间，犯罪嫌疑人刘某某在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》等证照的情况下，以营利为目的，涉嫌从A公司购买3车（并不一定准确）柴油供给B公司，刘某某从中赚取差，已销售2车（并不一定准确）柴油，大概累计经营数额共人民币30万元人民币。[1]

浅层争议：本案中刘某某买卖柴油的行为是否构成非法经营罪？

二、展信缘由——同案不同判

首先，写此信有统一司法裁判必要性。关于此类非法经营柴油的行为是否构成非法经营罪，实践裁判不一，造成同案不同判的司法两难困境。纵观我国的裁判案例，此类经营行为有罪判例居多，例如（2016）粤20刑终37号、（2015）呼刑终字第181号等等；无罪判例寥寥，但是并非没有，例如：（2014）邵中法赔字第2号[2]等。由上观之，司法实践中，此类案件裁判并不统一。细细思考，这不仅会造成法律的预测功能失灵，更会限制百姓的宪法性自由权利，进而让百姓茫然不知所措。长久观之，最终会导致司法公信力的缺失。

其次，写此信有理清立法规定的紧迫性。非法经营罪是从1979年刑法典规定的投机倒把罪里面分离出来的一种犯罪。关于该罪的适用前提乃“违反国家规定”，但是何为“违反国家规定”？其往往令法律人踌躇，当事人愤懑，旁观者困惑。因此，梳理出该问题的时代困境，通过立法及司法解释统一其适用规则，不仅对该具体条文和罪名的适用有重大的实践效用，而且对刑法总则的罪刑法定原则和“违反国家规定”的贯彻和发展具有重要的意义。

缘此，拙笔展信，祈愿此信漂洋过海，驶入君心。

三、裁判理由——各不相同

审判实践中，定性买卖柴油的关键在于经营柴油的该类行为是否违反了“国家规定”，针对该定罪量刑的前提与实质，法院主要有两种裁判理由：

（一）构成非法经营罪

依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第1条的规定，刑法中的“国家规定”是指全国人大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《行政许可法》第14条规定：规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）所附的《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》的第183项为“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，实施机关为商务部。同时，该决定还规定：国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定。而商务部的《成品油市场管理办法》（以下简称《办法》）第3条第1款规定：国家对成品油经营实行许可证制度。第四条规定：本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。上述决定是国务院发布的决定，属“国家规定”无疑。因此，此类买卖柴油的行为符合非法经营罪的犯罪构成。

（二）不构成非法经营罪

此类买卖柴油的行为不符合《刑法》第225条第(一)项的规定:“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。”虽然该类行为触犯了《办法》第3条第1款规定:国家对成品油经营实行许可制度；第27条规定：《成品油批发经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》由商务部颁发；《成品油零售经营批准证书》由省级人民政府商务主管部门颁发。但是根据《立法法》的相关规定，《办法》既不是法律、也不是法规，属于部门规章。综上所述，柴油不是“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，因此，此类行为不构成非法经营罪。

（一）何为《刑法》第225条规定的“国家规定”？

《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”所以，通过《刑法》第96条可以得知：部门规章、地方性法规、地方政府规章，以及其他规范性文件，都不能直接作为认定违反“国家规定”的法律依据。

（二）“国家规定”不得“二次立法授权”

首先，在我国至今没有正式的规范性文件对“法律、行政法规”的范围予以精准说明。在公法领域，法无授权即禁止。因此，我们只能参照并遵守《宪法》《立法法》《全国人民代表大会常务委员会监督法》《全国人民代表大会常务委员会议事规则》《国务院组织法》等相关权威立法规范，从中确定其权限范围和运行方式，不得逾越，更不得肆意而为，否则，法将存焉？

其次，在我国，对于立法上的“授权”，《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规……”；第10条规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围；第12条规定：被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”第65条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”综上可得，在我国，目前并不存在对规章制定主体的“二次立法授权”，规章设定的规范性文件仍然是各部门在自己的职权范围内具体规定的，属于下位阶的规范性文件，不具有“国家规定”的属性，其本质属性为“部门规章”。

综上所述，《刑法》第225条要求参照的是“国家规定”，换句话说，“国家规定”=法律或者行政法规。“国家规定”不得再次授权立法给下位法。

（三）对构成非法经营罪之裁判理由的批驳

实践中法院裁判理由显然是违反《立法法》的根本精神的，其陷入了循环论证的逻辑谬误。其逻辑链条概括如下（上文裁判理由已述）：《行政许可法》属于法律可以设定行政许可，其可以授权各部门对行政许可作出具体细化规定，由此《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》的第183项规定随之而来，进而《成品油市场管理办法》细化规定横空出世，因此上述《办法》属于国务院发布的“决定”=国家规定。

首先，此裁判理由的逻辑前提有误：裁判买卖柴油行为构成非法经营罪的前提是违反“国家规定”，而“国家规定”必须是“法律或者行政法规”，《成品油市场管理办法》并不属于“法律或者行政法规”，而是部门规章。承认部门规章=国家规定，无异于承认“国家规定”可以“二次立法授权”，然而，上文已经论述，“二次授权立法”是违背《立法法》的根本立法精神的。因此，裁判理由缺乏逻辑前提。

其次，裁判理由是从立法实质出发的创设法律的立法行为，我国《立法法》第7条规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。各级法院并没有立法权限，此类裁判理由显然违背《立法法》；又根据《立法法》第六条规定：法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。我国罪刑法定原则的首先是坚持形式立法，否则，公民的权利会极易受到侵害，公权力极易突破罪刑法定原则，司法会离人心越来越远。

最后，裁判理由陷入了循环论证的逻辑谬误。国家规定——行政法规——部门规章——细化办法——行政法规；无异于如下论证，试论述什么是动物——动物就是猪——什么是猪——猪就是长着四条腿，两只大耳朵，一直小尾巴的带毛的物种——什么是物种——物种就是动物。如此循环论证岂不荒唐？

五、解决路径——祈愿天下无怨

面对司法实践中非法经营罪的“口袋化”趋向与困境，破解当前困境，应该立足罪行法定原则、刑法谦抑原则和体系解释原则，在遵循审慎控制非法经营罪、防止非法经营罪“口袋化”刑事司法政策基础上，顺理非法经营罪立法体系，规范、统一解释非法经营罪本身，以明法理，以解存惑，以应现实。复原打击犯罪与保障人权“和谐共生”理性通道。