摘要：从形式上看，主观上是否具有非法占有目的是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键。从实质上看，构成集资诈骗罪的情形都落脚在无法返还或拒不归还集资款上。但在司法实践中，不能单从无法返还这一事实本身推断行为人主观上具有非法占有目的，否则会混淆集资诈骗罪与非法吸收公共存款罪的界限，使非法占有目的在司法判断中流于客观形式化。
 
一、问题提出
公诉机关：深圳市某区人民检察院。

被告人：张某、叶某、叶某某、金某某。公诉机关指控被告人张某、叶某犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，被告人叶某某、金某犯非法吸收公众存款罪。

深圳市某区人民法院经审理查明：
       2015年3月，被告人张某、叶某夫妇成立某信用担保有限公司，经营范围为贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保等。2015年上半年至2016年8月，张某某、叶某以投资某信用担保有限公司为幌子，以月息2%-3%为诱饵，通过口口相传的方式，先后向顾某、李某、邱某等100余名被害人非法吸收存款达40990.9万元，并将非法吸收的资金用于高利转借给他人，投资房产、企业，支付借款利息及用于个人、家庭消费等。期间，被告人叶某某（系叶某弟弟）明知张某某、叶某非法吸收公众存款，仍吸收并转给张某某、叶某资金1477万元。
       2016年开始，被告人张某某、叶某将上述部分非法吸收的资金用于个人及家庭享受，其中以180万元购买了保时捷轿车一辆(登记于叶某名下)、以318万元购买了奔驰轿车一辆，并从国内外购买了名贵手表数只、黄金制品若干。2011年8月，张某某、叶某夫妇出现资金周转困难。为偿还债务，张某某、叶某将奔驰轿车、保时捷轿车卖掉还债，并将所购置的名贵手表予以抵债、典当，其中一只以100万元的价格抵债给被害人顾少华，另外多只以130余万元的价格予以典当。典当所得中的70万元用于还债，另60万元用于其子女国外费用。2013年1月，张某某、叶某夫妇因无力偿还债务而逃离。
       通过本案，我们会产生以下疑问：如何区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪？主观上非法占有为目的是否是其本质区别？如何实质判断与区分两者之间的区别。精准定位并准确理解这些疑问，会对我们的司法实践困境的解决探寻出新的解围之路径，让两罪的司法认定做到理性回归。
 
二、司法困境——被无限扩大适用

       近几年，各地司法机关对非法吸收公众存款呈“严打”态势，非法吸收公众存款罪被无限扩大适用，俨然成为一个新生的“口袋罪”。在打击该类犯罪过程中，司法机关“批准逮捕”、“退赃”的底线丧失殆尽，令人惋惜，也值得警惕！
（一）“公众”被普遍扩大适用
       虽然《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年1月4日实施）第一条第二款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。但也有不少司法人员在维稳的压力下，故意曲解该解释，将“亲友”作为犯罪对象同等对待，甚至提出两点理由：一是“亲友”范围太大，不宜把握，作为犯罪处理比较稳妥；二是在犯罪嫌疑人、被告人的行为已构成非法吸收公众存款罪的前提下，其参与集资的亲属也应视作“社会不特定对象”的一部分和成员。在这种观念的支配下，向邻居、朋友介绍投资的人被作为犯罪嫌疑人、被告人批准逮捕、提起公诉、最后判刑的屡见不鲜。
（二）“存款”被普遍扩大理解
       从经济学的角度来看，“存款”是指客户(存款人)在其金融机构账户上存入的货币资金。在我国，有资格经营存款业务的只能是金融机构。金融机构也正是通过对吸收的存款进行放贷，或者通过特定的投资获取更大的收益。金融机构吸收存款的目的在于用吸收的资金进行资本和货币经营。而资本和货币经营具有其特殊性，对一个国家经济的稳定运行具有非常重要的意义，这也是国家设定非法吸收公众存款罪的原因所在。也就是说，只有非法吸收公众资金并非法从事银行信贷业务时，才构成对银行业正常业务活动和国家银行业正常监管秩序的冲击，才能以非法吸收公众存款定性处罚。换言之，从法益侵害的角度来看，只有将吸收的资金用于放贷业务时，才危及金融管理秩序。但实践中不管资金用途，一律认定为犯罪的现象极为普遍。
（三）不论情节轻重，一律被捕、判刑
        例如，对于帮助的行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年3月5日）规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”可见，依照该规定，行为人客观上有帮助行为，但出于帮忙的动机且没有收取代理费、返点费等好处费，“不作为犯罪处理”。但实践中这种情形的犯罪嫌疑人、被告人也不乏被批准逮捕的案例。出现这种情况与公检之间“配合有余、制约不足有关。对于公安机关采取刑事拘留的犯罪嫌疑人，不少检察机关批捕部门非常配合，“以捕代侦”现象非常突出。以北京为例，有的区看守所中涉嫌该罪名的犯罪嫌疑人、被告人数量占到了三分之一。
       以上困境的产生，不可否认是由于客观的司法环境及严打态势造成，但是，我们亦不能排除实践中由于不能精准区分两罪的实质区别，而让此困境越走越远。
 
三、如何区分非法吸收公众存款与非法集资

       非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪都是集资类犯罪。非法吸收公众存款在刑法条文里的表述很简单，根据刑法第一百七十六条第一款的规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额较大的行为。集资诈骗罪的规定也很简单，根据刑法第一百九十二条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
       司法实践中，大家通常认为，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别，仅仅在于行为人主观上有没有以非法占有为目的，如果以非法占有目的就是集资诈骗，没有就是非法吸收公众存款。
       如果我们细究刑法的规定，就会发现一个问题：为什么刑法第一百七十六条关于非法吸收公众存款罪的行为描述是“非法吸收公众存款”，而刑法第一百九十二条关于集资诈骗罪的行为描述是“非法集资”？非法吸收公众存款与非法集资在法律上真的就没有区别吗？
       刑法条文关于非法吸收公众存款罪的罪状规定总体而言是一个空白罪状，它规定了非法吸收公众存款，但没有说明什么是非法吸收公众存款。对于非法吸收公众存款这个概念应当怎么去理解？
就此，2010年12月30日下发的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作了明确的界定。该解释第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”
       根据这个解释的界定，非法吸收公众存款跟我们通常所讲的非法集资好像没什么区别，对非法吸收公众存款是不是真的能这样理解？思考问题不能如此简单，因为非法吸收公众存款罪属于金融犯罪，非法吸收公众存款首先是一个金融法上的概念，我们应该根据金融法从专业上明确其内涵。
国务院1998年7月颁布的第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第一、二项规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：
（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；
（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。”
       我们看国务院的这个行政法规会发现，这里把非法吸收公众存款和非法集资并列为两种不同的非法金融业务活动。我们从文意解释的角度分析，既然是并列规定的，那么这两个概念肯定是不一样的，如果概念相同就完全没必要也不应该并列规定。
       这个条文的第二款对非法吸收公众存款作了明确的界定：“前款所称非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。所谓变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款的性质相同的活动。”
关于非法吸收公众存款非法性的规定，此处表述为“未经中国人民银行批准”，最高法院司法解释则是“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，二者的规定明显不一样。在这个行政法规里，对非法集资没有作具体界定，只是明确了非法集资的前提是“未经依法批准”。
       1999年中国人民银行发布了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，这个通知对非法集资作了明确的界定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：
（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资；
（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；
（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；
（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。”
       通过对比，我们可以发现，这个规定关于非法集资四个标准的界定，跟最高法院对非法吸收公众存款的界定几乎一样。然而，前面讲到，行政法规里对非法集资和非法吸收存款是明确作为两种不同的非法金融活动予以列举的。由此可以看出，最高法院的司法解释其实就是把非法集资与非法吸收公众存款两个概念混同了，以非法集资代替了非法吸收公众存款，站在行政法的角度来看，最高法院的这个解释无疑是错误的。
我们也可以根据非法吸收公众存款与非法经营的关系来理解这个问题。因为非法吸收公众存款本身是要经过央行批准才能从事的一种经营活动，所以它跟非法经营之间是一个普通犯罪与特别犯罪的关系。但是非法集资就不一定是这个关系，集资本身不一定是一种经营活动，不是像金融机构一样去运作资金，所以不一定要经过央行的批准，只要经过有关部门批准就可以了。可见，这两个概念是不一样的，不能混同。
       从这两个概念的关系，我们可以看出，非法吸收公众存款是用与银行等金融机构相类似的方式来吸收资金并进行一种资本运作的行为，而非法集资却不是这样的。我们从这里就可以得出一个结论，虽然向社会公众吸收资金没有经过批准，但是如果不是用于资本运作，只用于自身的合法生产经营，最多就是一个非法集资行为，不可能是一个非法吸收公众存款行为。
       所以我觉得，非法吸收公众存款不以资金链是否断裂为标准，而应以是不是用于自身的合法生产经营为标准，如果用于自身的合法生产经营就不是非法吸收公众存款，如果用于资本运作、用于赚利息差，就是非法吸收公众存款。
 
四、案例评析——理性回归

       在本案审理过程中，对被告人张某某、叶某将少量集资款用于购买高档汽车和名贵手表的行为能否认定为集资诈骗罪，合议庭存在较大争议，主要有以下两种不同的意见。
       第一种意见认为，被告人张某某、叶某将集资款用于购买高档汽车和名贵手表，从价值上看，购买的高档汽车已经超出了正常的经营所需，购买的名表虽存在保值增值的可能，但主要是为了自用，可见二被告人存在肆意挥霍集资款的行为，应认定主观上具有非法占有的目的，故构成集资诈骗罪。
       第二种意见认为，一审在整个非法吸收的存款中摘出一小部分金额作为集资诈骗罪来认定，存在逻辑矛盾。被告人在资金实力尚可的情况下，适当的高消费不能一概认定为是肆意挥霍，何况被告人在资金链断裂后，积极地将所购买的高档汽车和名贵手表用于抵债或典当还债，可见主观上不具有非法占有的目的，故不构成集资诈骗罪。
       因此，我们看到，以上两种意见出现了分歧，原因在于把解决问题的焦点放到了“是否具有非法占有的目的”。然而，司法实践中，对于非法占有目的的考察与认定本来就模糊不清，模棱两可。就本案而言，张某某、叶某于2015年分别以180万元的价格购买1辆保时捷轿车，以318万元的价格购买1辆奔驰轿车，而现有证据无法证实张某某、叶某购买手表的时间和价格，以及二被告人出现资不抵债的时间界限。二被告人在2011年出现资金周转困难后，将汽车变卖还债，将手表抵债或典当还债，这是对集资款进行返还的一种表现，难以认定二被告人主观上具有非法占有集资款的目的。
       综上，我们应该跳出逻辑陷阱，站在实质解释论的视角重新审视非法吸收公众存款与集资诈骗罪的区别，以非法占有为目的为形式要件，深入客观实质判断层面——非法吸收公众存款是用与银行等金融机构相类似的方式来吸收资金并进行一种资本运作的行为，而如果不是用于资本运作，只用于自身的合法生产经营，最多就是一个非法集资行为，不可能是一个非法吸收公众存款行为。
 
意犹未尽——法治与情怀

        辩护律师不仅要“埋头拉车”更要“抬头看道”，对于承办案件中或者学习中面临的问题，应具有学术研究的精神，审慎、研究、批判、建议、学以致用。
辩护律师在办理具体个案时，应深入到法律、司法解释的具体条文及其不断修改、完善的过程中，站在法治与情怀的高山上。以“法治”的精神和“善良”的情怀去探索、去追求、去辩护。