田鹏律师激辩庭审｜引诱过限=制造犯罪——1108贩卖毒品案全国庭审直播

    2020-09-28

【摘要】7天7夜，辗转难眠，修改19稿辩护词，开庭3次，激辩庭审，虽然我为最后一个被告人辩护，但是必须为全案被告人抗争，此案具有全国指导案例意义：1. 全部被告人认罪认罚，审判长当庭再核实第2被告人是否认罪认罚……当我辩护完毕，审判长说“鉴于田律师对定性和焦点提出很多异议，具有审判意义，为均衡量刑与定性，本案全案终止【认罪认罚】（本质上有效打掉了认罪认罚15年的量刑建议，辩护已经成功）；2.公诉人提出4大争议焦点，我认为只有三大焦点，强化论证；3. 立法之辩：深圳市中级人民法院、市检察院、市公安局法发【2012】6号的文件违反上位法，超越了上位法的种类、范围、幅度，该文件依法无效，本案毒品含量明显掺杂500克面粉，必须进行“含量鉴定”；4. 数量引诱固然合法，但是不能超越界限，引诱过限=制造犯罪，明显违法，500克面粉应扣减。当庭陈述小结：生命可贵，毒品害人，毒贩有罪，然，“数量教唆”=引诱过限亦是法律所不容许！毒贩的合法权益亦应得到尊重，祈愿天下无毒、人间有爱

【庭审直播地址】http://tingshen.court.gov.cn/live/14551109
 

 

罗剑波被控贩卖毒品罪一案
辩护词

 
 

生命可贵，贩毒有罪，然，“数量教唆”法律亦不允许，愿天下无毒

 
 
 
尊敬的审判长、审判员：

       广东守静律师事务所接受委托，指派我担任罗剑波被控贩卖毒品罪一案的一审辩护律师，为其辩护。在全面查阅本案案卷材料、认真听取被告人陈述和辩解的基础上，辩护人总体认为：被告人罗剑波构成贩卖毒品罪，依法应当认定为从犯；同时，本案中涉案毒品重量计算错误，应当折半扣除假K粉（面粉）的重量，依法应将全案涉案毒品重量认定为氯胺酮（974*0.5）=487克。主要理由如下：

       1.罗剑波系从犯，且明显区别于类案中的“居间介绍型从犯”，作用力更加轻微、依法应当区别对待——从轻量刑；
       2.涉案毒品明显系“数量教唆”≠数量引诱，依法应当扣除500g面粉的重量，若不依法扣减掺杂500克的面粉，将严重量刑失衡；
       3.退一步，即使500g面粉不予扣除，亦应当依法作出“毒品含量”鉴定，依法折算涉案毒品的实际重量，主犯的刑罚刑档极有可能系“7年-15年”；
       4.本案主犯应当适用7年以上的刑档，从犯罗剑波依法判处3-5年为宜

具体理由如下：
 
一、罗剑波系从犯，且明显区别于类案中的“居间介绍型从犯”——从犯中的从犯，作用力更轻微、依法应区别对待——精准量刑

       被告人罗剑波系非典型性中介：碍于朋友情面，毫无谋利目的+纯帮忙，随便给个电话（双方谈成与否，跟被告人无关，随意性很强），且未参与任何实行行为——未直接促成毒品交易的完成，未分得毒赃，明显区别于其他为分得毒赃的、积极促成毒品交易的居间介绍人——同案被告人景海军等，为便于理解，辩护人列表、画图如下：

典型居间介绍行为vs非典型居间介绍行为
类型	主观意志	服务对象	客观表现	行为目的及结果
典型介绍人	有积极推动交易达成的主观意志	服务于明确的上游卖家与下游买家	积极制造交易条件，为买卖双方传递交易信息、撮合交易	促成交易完成+赚取佣金或者从交易中抽成得利
非典型介绍人	对交易是否能够成交毫不关心	听说或者有消息，就随口告诉身边的人，没有明确的“服从力+计划性”	不积极促成交易，随意给个电话后即宣告退出，买卖双方是否达成交易不确定	毫无抽成得利，不以赚取佣金为实施居间介绍行为的目的

        进一步，辩护人结合在案证据及庭审调查情况，将本案中各被告人的身份、作用等信息进行归纳整理，从中提炼本案各被告人的行为模式、活动流程等关键信息，制作如下示意图，供合议庭参考：

 
       
        而辩护人对本案卷宗证据进行梳理后发现，罗剑波在本案中仅仅实施了将郭赞德联系方式发送给景海军的行为——属于“非典型”的居间介绍行为，这一所谓的居间介绍行为与本案毒品交易的最终达成不具有直接的因果关系。换言之，罗剑波只是随意的把“不确定的卖家与卖家”联系方式给了对方，而并非传统意义上的积极组织“上游卖家与下游买家”达成交易，因此这种行为并不一定能够促成本案的毒品交易成功，买家、卖家是否继续交易仍然不能确定，需要等待进一步的磋商、谈判，因此罗剑波的“居间介绍”具有偶然性、不确定性和模糊性。

       综上足以印证：被告人罗剑波并未参与实施后续一系列的具体实行行为，即未参与毒品交易的洽谈、磋商、现场交易、毒资投入、毒品供给、毒赃分配等核心环节。辩护人据此认为，本案中推动并促成毒品交易的核心人员是景海军、吴冠昌等人，因而罗剑波的行为、作用相对微弱——纯属因偶然“嘴巴一提、随口言之”而介入本案。绝不能如其他“典型居间介绍型”从犯一样“减半估量量刑”，应结合其主观恶性、人身危险性、危害后果等综合考量，依法对被告人罗剑波酌情判处处罚。
 
二、涉案毒品明显系“数量教唆”≠数量引诱，依法应当扣除500g面粉的重量，若不依法扣减掺杂的500克面粉，将严重量刑失衡

       辩护人认为侦查行为作为国家司法权的实现手段，即使是特殊条件下才用的特殊手段，也必须以合法性、比例性为前提，不得超越其界限、范围及限制性条件，为便于理解，辩护人归结“数量引诱”的限制性条件列表如下，准确认定超越限制性条件的“引诱”=数量教唆=违法取证。

条件限制	通常的取证方式无法取证查实，不得已而采用，必须慎重使用，防止出现制造案件
目的限制	引诱的目的是为了取得证据，使案件得以侦破，而非不当加重被告人刑罚
对象限制	引诱的对象必须是合理地被认为有毒品犯罪嫌疑的人
手段限制	引诱的手段必须不能使对方失去自由意志，不能采取教唆、强制等不符合经验常识之手段
备注	相关观点来源于中国检察官、人民司法等期刊案例

       回归到本案，经过两次庭审的公诉人法庭讯问及各辩护律师对被告人的发问情况、及在案证据证实，辩护人认为的侦查行为属于“数量教唆”(本案侦查人员要求1:1模式,就是1000克;倘若要求1:2模式，就是1500克；1：3模式，就是2000克毒品，如此，毒品的重量完全掌握在特情人员的手中，被告人的命运犹如儿戏)，本案特情人员的“侦查行为”超出了“数量引诱”的必要限度，不具有合法性，因此应依法进行扣减涉案毒品中面粉的数量（被告人均称约500克面粉），否则将严重量刑失衡。具体理由如下：

      （一）从主观交易意图考察：各被告人仅有贩卖500g“K粉”的主观故意

       庭审调查中，公诉人讯问及辩护人发问中，各被告人均大概供述：我们要卖的是500g真K粉，只是买家要求我们1：1混合之后，才与我们进行交易，而且我们说市场价20万一条就是500g真K粉的钱，剩下的500g面粉是送的……例如郭赞德供述：“景海军要求买混合的K粉，就买500gK粉，再让我送500g假的面粉给他”；景海军供述：“买家明确要1:1的，也就是买500g毒品”，我们都没有听过这种卖法，我们一直不同意”；吴冠昌供述：“买家最多出20万买半公斤真的，再送半公斤假的”。

       鉴于以上，结合被告人郭赞德当庭提出：“我遭受了刑讯逼供，2019年11月13日下午16:15分-2019年11月14日上午12:00之前，审讯录像完全缺失……”辩护人认为，即使被告人郭赞德依法提出非法证据排除申请，合议庭依法不予支持。然而，回归到经验和常识思考，本案的各被告人在侦查阶段的笔录真实性亦受到影响或者污染。结合两次庭审情况，各被告人庭审时对贩卖毒品的数量之供述更加详细具体，因而各被告人对贩卖“500g毒品”这一细节的叙述或者解释符合常理，相互印证，更加可信、客观、真实。因此，本案从一开始，各被告人之间有且仅有交易“500g”毒品氯胺酮的主观故意。

      （二）从客观方面考察：数量教唆≠数量引诱，“添加500克面粉与引诱”不具有紧密的因果关系，与“侦查教唆”具有因果关系，依法应扣除面粉的重量

       1.从涉案毒品动态交易过程考察：直到临近交易之前，才在买家（民警）反复要求下进行掺杂掺假，明显具有临时性、被动性、随意性

       辩护人梳理被告人供述并结合当庭发问内容发现，各被告人都明确表示：本案中的实际买家“龙哥”叶某对涉案毒品的含量、成分、比例等内容作出明确指示或者要求。正是在“龙哥”一而再、再而三的反复要求之下，郭赞德、张志雄等人才在临近交易的前一刻，临时实施了掺杂、配比的行为。例如郭赞德、景海军、吴冠昌等人均在庭审时称：“买家说只要500g毒品K粉，再让我们送500g假的给他，掺在一起凑成一条给他，如果不掺杂好，否则买家就说不买了。我们也不懂怎么配比，之前也没听过这种卖法，只能临时带了一包面粉随便掺杂混合一下。”为便于理解，辩护人特制作以下表格，供合议庭参考：

交易类型	制毒工艺	掺杂指令	掺杂时间	掺杂明知	市场价格
数量引诱模式	工艺要求较高，一般需要专业制毒知识或者技能	买家对于交易毒品掺杂含量一般无决定权，进给一个“多少数量”的机会	交易之前，掺杂配比的化学制作工作已经完成，不需要现场掺杂	由卖家自行决定是否掺杂、配比，买家一般对掺杂掺假不明知，	按照市场价格合理配比，符合市场交易规律
本案模式	被告人不懂制毒工艺，简单、粗糙用面粉进行掺杂、搅拌	由买家“龙哥”对毒品性质进行明确指示，要求被告人为其进行掺杂掺假	交易前几小时，被告人才实施掺杂配比行为，具有被动性、临时性	买家明知掺杂面粉，且教唆卖家掺杂，主观明知明确、具体	价格明显不合理，但是买家对于价格亦欣然接受、故意接受
备注	本案系数量引诱过限=数量教唆，这属于违法的侦查方法，法律所不允许！

      通过对比，可以明确发现，本案涉案毒品的交易模式与一般类型的毒品交易完全相反，掺杂掺假行为均是在买家“龙哥”（民警叶某）的指令下，临时、被动实施，作为卖家的被告人，完全是在买家的主导下参与交易，毫无独立+自由意志，因此应当与一般模式下的毒品掺杂掺假交易行为进行区别对待，否则将会对社会产生诸多不良影响。例如：特情引诱具有主动性、欺骗性、诱导性等显著特征，属于“侵害个人自由、危险性相当高的侦查方法”，实务中对比不予以规范治理，必然会造成特情引诱侦查的滥用，长此以往必将透支社会的信用体系，使得公民丧失对司法的信赖——公安机关不得教唆、诱使公民犯罪，即国家只能打击犯罪，绝不可以制造犯罪，国家行为同样需要基本的界限或者底线。

      进一步，辩护人试举三个案例，向尊敬的合议庭说明，特情人员实施“数量教唆”行为的不合理之处：

      案例一：张三要购买487克K粉，李四有487克的毒品现货，张三出价20万元，两人交易时被抓，依法认定涉案毒品数量为487克，依法判处有期徒刑7-15年。
      案例二：张三要购买毒品，李四有487克K粉现货，张三说：“我出20万元购买487克k粉，你用面粉1:1混合卖给我”，李四在张三的再三要求下同意这样出售，两人交易时被抓，依法认定涉案毒品数量为974克，依法判处15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
      案例三：张三要购买毒品，李四有487克K粉现货，张三说：“我出20万元购买487克k粉，你额外给我一包487克的面粉，我回去后自己掺杂”，两人交易时被抓，依法认定涉案毒品数量为487克，依法判处有期徒刑7-15年。

       我们通过对比以上案例可以得出：同样的卖家、同样的毒品数量，因买家实施了“增加重量的方法教唆+不这样操作就取消交易”这样一种“数量教唆”行为，从而使得被告人的刑期瞬间发生了天壤之别。换言之，这个刑期的操控权完全在侦查员买家的手中。

       辩护人本身并不反对“数量引诱”的侦查模式，但是辩护人需要提醒法庭注意：“数量教唆”与“数量引诱”极其相似，但“此种临时掺杂”的侦查行为明显区别于“数量引诱”的实质立法精神，超出了“特情引诱”的必要限度，极易造成假借侦查之名“制造案件”的“司法陷阱”，导致“司法冤错案件”的发生，进而损害司法裁判的公信力。因此，恳请合议庭对此充分考量，审慎认定。

       2.从涉案毒品的物理性状考察：涉案毒品在实际交易之前为独立包装状态，毒品与面粉可以进行明确区分——2个独立的包装袋

       辩护人经过梳理被告人供述并结合当庭发问内容发现，涉案毒品在实际交易之前为独立包装状态，明显可以进行区分。例如郭赞德供述（卷4，第18页）：“酒店休息期间张志雄把带来的两包K粉兑在一起，做成一包1：1比例的毒品……里面有500克纯的，500克假的……就是把纯的和假的混在一起进行勾兑。”而张志雄供述（卷4，第45页）：“然后我把我从佛山带过来的两包茶叶包装的东西拿出来，一包是真K粉，另外一包不是K粉，但是我不知道是什么东西，然后我就拿起一个茶叶袋，郭哥就把那两包东西一下这包倒一点，那包倒一点，最后装成一包。”虽然二人关于谁是掺杂混合毒品的行为人的供述相互矛盾，但明显可以发现，在毒品交易之前，被告人携带到交易地点的真毒品和假毒品是独立包装能够明确区分的。因此，在毒品交易进行之前，本案在客观上只存在500g毒品。

        小结：根据“罪刑相统一”的“刑法学”原理及相关司法解释之规定，被告人主客观相一致则构成犯罪，在主客观相一致的范围内承担刑事责任。回归到本案，被告人主观上事前只有贩卖500g毒品的主观故意，且客观上亦携带500g毒品前往案发现场，在特情人员的要求下（甚至以“被告人不混杂，就取消交易”相要挟），勉强同意临时混杂500g面粉，最终在交易前几小时，临时在酒店把1袋面粉与1袋毒品掺杂，形成了鉴定意见的974g毒品。因此，辩护人认为被告人只应当在小于500g毒品的范围内承担刑事责任，主犯被告人郭赞德等的法定量刑幅度为“七年以上有期徒刑，并处罚金”。
进一步，公诉机关指控涉案毒品数量974g，系指控事实错误，依照公诉人的逻辑，主犯被告人的法定的量刑幅度直接升高到“十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金”，严重违背罪责刑相适应的基本原则。
 
三、退一步，即使500g面粉不予扣除，亦应当进行“毒品含量”鉴定，依法折算涉案毒品的实际重量，主犯的刑罚刑档极有可能系“7年-15年”

        在本案的第1次庭审时，辩护人依法向合议庭提出《毒品含量鉴定申请书》，申请对涉案毒品依法进行含量鉴定。本案第2次开庭时，公诉人举证深圳市公安局南沙派出所出具的一份《情况说明》（卷四，93页），证明内容为“公安机关不予受理毒品含量鉴定申请”，理由为“根据深圳市中级人民法院、深圳市人民检察院、深圳市公安局文件深中法发【2012】6号的文件（以下简称《6号文件》）通知精神，因被查获的氯胺酮毒品重量不足12000克，深圳市公安局司法鉴定中心不予受理。”辩护人对该份《情况说明》的合法性不予认可，恳请合议庭根据《中华人民共和国刑事刑事诉讼法》及其相关解释之规定，自行委托有关鉴定机构，对本案涉案毒品进行含量鉴定，使司法裁判实现罪责刑相统一。具体理由如下：

     （一）从形式上考察：该《情况说明》依法不具有合法性，不属于“不予受理毒品含量鉴定”的法定文书种类

       2017年2月16日公安部印发《公安机关鉴定规则》，其中第30条明确规定：“具有下列情形之一的，鉴定机构不予受理：……(二)违反鉴定委托程序的……鉴定机构对委托鉴定不受理的，应当经鉴定机构负责人批准，并向委托鉴定单位出具《不予受理鉴定告知书》。”根据上述规定，本案中南沙派出所向深圳市公安局司法鉴定中心申请进行毒品含量鉴定，即使深圳市公安局认为南沙派出所的毒品含量鉴定申请存在鉴定机构不予受理的情形，也应当根据《公安机关鉴定规则》之规定，由鉴定机构负责人批准，以书面形式向委托鉴定单位出具《不予受理鉴定告知书》，向办案机关出具法定文书。而本案中《情况说明》从形式上考察，明显不属于“不予受理毒品含量鉴定”的法定文书种类，因此，依法不具有合法性。

     （二）从内容上考察：深圳市公安局司法鉴定中心不予受理毒品含量鉴定申请的依据，违反上位法，依法不具有法律效力

       首先，从性质上考察。深圳市公安局司法鉴定中心所引用的《6号文件》，依法不属于我国《立法法》规定的“法律、法律解释、其他规定、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释”等法定规范性法律文件种类，辩护人检索北大法宝等权威法律数据库，大概定性为“地方性、司法解释性质的一般规范性文件”，在效力位阶上，依法低于全国性的司法解释及司法解释性质的文件，属于“下位法”性质的规范性文件。

       其次，根据《中华人民共和国宪法》(2018修正) 第一百条“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”。《中华人民共和国立法法》(2015修正) 第九十六条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；……”《中华人民共和国行政处罚法》第十条：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”等相关类似法律规定，可以归纳提炼得出：下位法律文件，不得违反、超越上位法律文件之规定，创设违背上位法律文件立法本意或者已有明确规定的新规定。这是法律体系需要保持稳定的应有之义，更是法的基本原则。

       回归到本案，在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）这一全国性的司法解释性质文件，对于毒品含量鉴定问题已作出明确规定：“对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。”之前提下，《6号文件》对于毒品含量鉴定的“毒品种类、毒品数量（1000克以上12000克以下）、鉴定程序”等均作出了详细规定，明显属于对上位规范性法律文件进行创设性规定，人为设置了毒品含量鉴定的“范围数量”标准，违反了上位规范性法律文件的立法本意精神——涉案毒品可能大量掺假，即应当进行毒品含量鉴定，无需任何其他条件。因此，深圳市公安局司法鉴定中心不予受理毒品含量鉴定申请的依据，违反上位法律文件之规定，依法不具有合法性。

       综上所述，辩护人认为，本案现有证据足以证明“涉案毒品可能大量掺假”，如不对涉案毒品进行含量鉴定，则极有可能出现“15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”VS“7-15年有期徒刑”的量刑差异，进而造成严重量刑失衡的不利后果。恳请合议庭本着罪责刑相适宜的刑事法原则，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第222条、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第2条、第4条等相关规定，自行委托经有关部门核定资质的机构进行毒品含量鉴定，依法对本案涉案毒品的数量作出准确认定。
 
四、本案全案被告人应当适用7年以上有期徒刑的刑档，对从犯罗剑波依法判处3-5年有期徒刑为宜

        最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释【2016】8号）第二条：“走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：……（七）氯胺酮一百克以上不满五百克；……”如前所述，本案应依法对涉案毒品进行含量鉴定。若经过鉴定对涉案毒品的氯胺酮数量认定在500g以下，则属于刑法第三百四十七条第三款规定的“其他数量较大”的情形，因此本案全案被告人应当适用7年以上的刑档。

       因此，本案中对于被告人罗剑波应当依据刑法第347条第3款“其他毒品数量较大”的情形定罪量刑，综合考量罗剑波在本案中作用极其微小的从犯地位，恳请法院对被告人罗剑波减轻处罚，量刑3-7年有期徒刑为宜。
 
       综上所述，被告人罗剑波在本案当中不属于核心的居间介绍人，其所实施的，仅是一般的、概括的、模糊的、间接的居间介绍行为，且本案毒品交易的实现与罗剑波的前期居间介绍不具有直接的因果关系，罗剑波本人未参与实施贩卖毒品的核心犯罪行为，实际地位与作用明显弱于同类案件从犯被告人——从犯中的作用力更轻微的从犯。

       此外，本案中特情人员明显采用“数量教唆”的不当侦查手段，故应当依法对被告人被教唆增加的500g面粉数量予以扣减，即便不予扣减，本案亦有充分证据证明涉案毒品存在大量掺杂掺假，依法应当进行毒品含量鉴定，对涉案毒品数量进行科学认定。

       另外，罗剑波系其家中主要劳动力，其妻子现无生活来源，且需要独立抚养三名学龄前儿童，家庭情况已经陷入困境。恳请合议庭综合考量被告人罗剑波在本案中的实际作用和家庭情况，对罗剑波从轻作出判罚，使其尽早回归社会，承担家庭责任。


       此致
深圳市宝安区人民法院
 

广东守静律师事务所 
                  田鹏律师